TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 15474-15474 |sayi|18745356-101.07.06-E.18745356-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2017/10823 2017/ 10823
KARAR TARİHİ : 08/12/2017 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu
Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin uygulanması talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 15/08/2017 15.8.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu’nda, 2003 yılından bu yana Vergi
Müfettişi olarak çalıştığını ve 3.derecenin 2. kademesinde olduğunu, Kurumlarında görev yapmakta olan ve en az 3.derecede bulunup 10 yıllık görev süresini tamamlamış olan Vergi Müfettişlerinin herhangi bir talep şartı aranmaksızın, 657 sayılı Kanunun 68/B fıkrası kapsamında 1.dereceli kadrolara atandığını, bu bağlamda 26.01.2017 tarihli idari işlemle 381, 22/ 05/ 2017 tarihli idari işlemle 114 Vergi Müfettişinin, 1. dereceli kadrolara atamasının yapıldığını, kendisinin de derecesi yükseltilen kişilerle aynı hukuki statü ve şartlara sahip olmasına rağmen, hakkında derece yükseltme işleminin yapılmamış olması nedeniyle, idareye yapmış olduğu 01.02.2017 tarih ve E .1141 sayılı müracaatına cevap verilmediğini, 15.06.2017 tarih ve sayılı yazı ile idareye tekrar başvurduğunu, bu defa idarenin, 20.06.2017 tarihli ve E . sayılı yazısında, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesine atıfta bulunularak idarenin takdir hakkından bahsedildiği, 2. İdarenin takdir yetkisini lehine kullanmayarak (aleyhine kullanarak) eşitler arasında eşitsizlik yarattığını, ayrıca herhangi bir gerekçe bildirmediğini, öte yandan 1. dereceye atama işlemi yapılması için takdir yetkisi kullanılmasını gerektirecek herhangi bir kadro kısıtı da bulunmadığını, idarenin, takdir yetkisini lehine kullanmadığını bildirdiği cevabi yazısında “olumlu performans puanı
1 / 6almak ve disiplin cezası almamış olmak” gibi kriterler öne sürdüğünü, oysaki performans puanının,
atama yapılmasına engel bir durum olmadığı bir yana olumsuz da olmadığını, 2013 yılında almış olduğu disiplin cezasının ise süresi içinde infaz edildiğini, 4 yıl önceki disiplin cezasının öne sürülerek işlemin yapılmaması nın ise aynı ceza ile iki kez tecziye edilme anlamına geldiğini, kaldı ki disiplin cezası almamış olan ancak başkaca ve herhangi bir konuda idare aleyhine dava açmış olan ve yasal hakkını kullanmak isteyen pek çok meslektaşının da 1. dereceli kadroya atanmadığını belirterek 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 1. dereceli kadroya atanma talebiyle
Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
3. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Maliye Bakanlığı
Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı tarafından gönderilen 23/ 10/ 2017 tarih ve sayılı cevabi yazıda özetle; 3.1. 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesine ilişkin olarak Bakanlık
Makamının talimatları ve Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün öteden beri uygulanagelen teamülleri gereğince, Başkanlık tarafından, a) Vergi Müfettiş Yardımcılığı dâhil, Vergi Müfettişliği kadrosunda en az 10 yıl fiilen çalışmış olmak, b) 2 yıl üst üste performans değerlendirmesi sonucu başarısız olmamak, c) Disiplin cezası almamış olmak, d) Bulunduğu derecenin en fazla iki derece üzerine derece yükseltilmesi yapılması, e) İdari düzenlemelere uyum konusunda gösterilen performans kriterlerinin göz önünde bulundurulduğu, 3.2. Vergi Müfettişi ‘ye “mesai saatleri ve toplantılara riayet etmeme” fiili nedeniyle 2013 yılında 657 sayılı kanunun 125. maddesine istinaden kınama cezası verildiği, söz konusu disiplin cezasının verildiği tarih göz önünde bulundurulduğunda 5 yıllık disiplin cezalarının özlük dosyasından silinmesine ilişkin sürenin geçmemiş olması sebebiyle 657 sayılı kanunun 133.
maddesi kapsamında işlem tesis edilmediği, 3.3. Ayrıca Vergi Usul Kanununun “İncelemede Uyulacak Süreler” başlıklı 140 ıncı maddesinde; vergi incelemesi yapan Vergi Müfettişlerinin vergi incelemesi sırasında uyacakları usul ve esaslar, vergi incelemelerinin bitirilmesi gereken süreler ile vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların bağlı olduğu birimlerde vergi incelemesinin öngörülen süreler içerisinde bitirilmesi için gerekli tedbirleri alması gerektiği hususunun düzenlendiği, başvuranın ise vergi incelemesi ile soruşturma görevlerine ilişkin olarak verilen 67 adet iş emrini zamanında bitirmediğinin tespit edildiği, bu kapsamda söz konusu Vergi Müfettişinin verilen işleri zamanında bitirmemesi sebebiyle idari düzenlemelere uyum göstermediği değerlendirilmek suretiyle hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinin uygulanmadığı, 3.4. 657 sayılı Kanunun 68/B madde metninden de anlaşılacağı üzere idareye söz konusu madde kapsamında 1. dereceye atama hususunda takdir hakkı tanındığı, söz konusu takdir hakkının ise bahsi geçen objektif kriterler göz önünde bulundurularak kullanıldığı, bu kapsamda söz konusu
Vergi Müfettişinin disiplin cezası almış olması ve verilen işleri zamanında bitirmeyerek idari düzenlemelere uyum göstermediği hususu da göz önünde bulundurulduğunda 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında atama teklifinin yapılmadığı, aksi takdirde disiplin cezası almış ve verilen işleri zamanında bitirmeyen Vergi Müfettişlerinin de 1. dereceye atanması durumunda söz konusu
Vergi Müfettişlerinin ödüllendirilmiş olacağı, bu durumda bahsi geçen objektif kriterler göz önünde bulundurulmaksızın tüm Vergi Müfettişlerinin 1. dereceye atanması halinde Kanunun idareye tanımış olduğu takdir hakkının herhangi bir anlamının kalmayacağı,
2 / 63.5. 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 1 inci dereceli Vergi Müfettişi kadrolarına
atanabilecek tüm Vergi Müfettişlerine yönelik Başkanlıklarınca belirli dönemlerde çalışma yapılarak, yukarıda bahsedilen kriterleri taşıyan Vergi Müfettişlerine ilişkin bilgilerin, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin uygulanması için Personel Genel Müdürlüğüne gönderildiği, kayıtlarının tetkiki neticesinde, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak açılmış ya da sonuçlanmış bir dava bulunmadığı bildirilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde
Liyakat : “Devlet kamu hizmetleri görevlerine girmeyi, sınıflar içinde ilerleme ve yükselmeyi, görevin sona erdirilmesini liyakat sistemine dayandırmak ve bu sistemin eşit imkanlarla uygulanmasında Devlet memurlarını güvenliğe sahip kılmaktır .” 5.1. Aynı Kanunun 68 inci maddesinde; (B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık
Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir .
Düzenlemeleri bulunmaktadır .
IV. KAMUDENETÇİSİ YAHYA AKMAN’ın KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin başvuran hakkında uygulanmamasına yönelik idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden bu talebin reddine, derece yükseltilmesinde uygulanan kriterlerin bütün kurum personeline duyurulması hususunda ise tavsiye kararı verilmesi yönünde hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar
Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin tarafına da uygulanması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
8. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68’nci maddesi “A) Derece yükselmesi yapılabilmesi için : a) Üst dereceden boş bir kadronun bulunması, b)
Derecesi içinde en az 3 yıl ve bu derecenin 3 üncü kademesinde 1 yıl bulunmuş, c) Kadronun tahsis edildiği görev için öngörülen nitelikleri elde etmiş, olması şarttır . B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri
Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir . Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;… 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve
3 / 6yükseköğrenim görmüş olması şarttır (…) C) Derece yükselmesi ile ilgili onay mercii atamaya
yetkili amirdir…” hükmünü düzenlemektedir .
9. Bahsi geçen madde, memurların, bazı hizmet sınıflarının 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, idarece atanmalarına ilişkin olup; madde metninden açıkça anlaşılabileceği üzere atamanın yapılması hususu idarenin takdirine bırakılmıştır .
10. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerde ise; 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesine ilişkin olarak Bakanlık Makamının talimatları ve Maliye Bakanlığı Personel Genel
Müdürlüğünün öteden beri uygulanagelen teamülleri gereğince, Başkanlık tarafından, a) Vergi
Müfettiş Yardımcılığı dâhil, Vergi Müfettişliği kadrosunda en az 10 yıl fiilen çalışmış olmak, b) 2 yıl üst üste performans değerlendirmesi sonucu başarısız olmamak, c) Disiplin cezası almamış olmak, d) Bulunduğu derecenin en fazla iki derece üzerine derece yükseltilmesi yapılması, e) İdari düzenlemelere uyum konusunda gösterilen performans kriterlerinin göz önünde bulundurulduğu, Başkanlıklarınca belirli dönemlerde çalışma yapılarak, yukarıda bahsedilen kriterleri taşıyan Vergi
Müfettişlerine ilişkin bilgilerin, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinin uygulanması için Personel
Genel Müdürlüğüne gönderildiği, başvuranın ise disiplin cezası almış olması ve vergi incelemesi ile soruşturma görevlerine ilişkin olarak verilen 67 adet iş emrini zamanında bitirmediğinin tespit edildiği, bu kapsamda söz konusu Vergi Müfettişinin disiplin cezası almış olması ve verilen işleri zamanında bitirmemesi sebebiyle idari düzenlemelere uyum göstermediği hususu dikkate alınarak hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinin uygulanmadığı belirtilmiştir .
11. Bilindiği üzere takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır .
İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar . Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir . (Halil Kalabalık, İdare
Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
12. İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması ise idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunlu olup, söz konusu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği açıktır . Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır .(Bkz . Prof . Dr . Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/ 1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin Hukuk Devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir .
4 / 613. Nitekim, Danıştay 11. Dairesinin 08/ 04/ 2003 tarihli ve E :200 / 8963, K:2003 / 1623 sayılı
kararında; “…idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız bir yetki olmayıp, anılan yetkinin objektif olarak eşit bir şekilde, aynı durumda olan personel arasında ayrım gözetilmeyecek şekilde kullanılması gerekmektedir .” hükmü verilerek takdir hakkının ayrımsız ve eşitlik ilkesine uygun kullanılması gerektiği hüküm altına alınmıştır . (Benzer yönde Anayasa
Mahkemesinin 13/ 11/ 2014 tarih ve E :2013 / 95, K:2014 / 176 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava
Daireleri Kurulunun 17/ 04/ 2008 tarih ve E :2005 / 270,K:2008 / 1286 sayılı kararı)
14. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11/ 05/ 1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir
Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R( 80) 2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin
Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkeler bölümünde de “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; ( 1) Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez . ( 2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar . ( 3) Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir . ( 4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar .” ifadelerine yer verilmiştir .
15. Tüm bu açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; başvuran hakkında, 657 sayılı
Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesinin uygulanmamasına yönelik işlemin dayanağını idarece belirlen ve yine bütün personele uygulanan derece yükseltilmesine ilişkin kriterlerden “Disiplin cezası almamış olmak” ve “İdari düzenlemelere uyum konusunda gösterilen performans kriterinin” oluşturduğu, söz konusu kriterler doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucunda başvuranın, gerek almış olduğu disiplin cezasının, özlük dosyasından silinmesine ilişkin öngörülen 5 yıllık sürenin geçmemiş olması gerekse vergi incelemesi ile soruşturma görevlerine ilişkin olarak verilen 67 adet iş emrini zamanında bitirmediği gerekçesiyle hakkında 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesinin uygulanmadığı bu haliyle idarenin takdir yetkisini kamu yararı amacı dışında kullandığına ilişkin herhangi bir tespit yapılamadığı bu sebeple idarece tesis edilmiş olan işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi merciye başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
17. Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesine ilişkin olarak
Bakanlık Makamının talimatları ve Maliye Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün öteden beri uygulanagelen teamülleri gereğince, Başkanlık tarafından, a) Vergi Müfettiş Yardımcılığı dâhil, Vergi
Müfettişliği kadrosunda en az 10 yıl fiilen çalışmış olmak, b) 2 yıl üst üste performans değerlendirmesi sonucu başarısız olmamak, c) Disiplin cezası almamış olmak, d) Bulunduğu derecenin en fazla iki derece üzerine derece yükseltilmesi yapılması, e) İdari düzenlemelere uyum
5 / 6konusunda gösterilen performans kriterlerinin göz önünde bulundurulduğu belirtilmiş olup,
19/ 10/ 2017 tarih, 34757 sayılı cevabi yazıda söz konusu kriterlerin Kurum personeline duyurulmadığı ifade edilmiştir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara
İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın, 657 saylı Kanunun 68/B maddesinin, kendisine de uygulanması gerektiği yönündeki talebinin REDDİNE,
657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında derece yükseltilmesinde uygulanan kriterlerin bütün
Kurum personeline duyurulması hususunda MALİYE BAKANLIĞI VERGİ DENETİM
KURULU BAŞKANLIĞINA tavsiyede bulunulmasına, Bu kararın, BAŞVURANA ve MALİYE BAKANLIĞI VERGİ DENETİM KURULU
BAŞKANLIĞINA tebliğ edilmesine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi