|
ÖZET: Başvuran, 12 yaşındaki kızı için Rusça konuşabilen bir bakıcı arayışında bulunmuş ve bu amaçla çalışma izni talep etmiştir. Ancak, başvurusu olumsuz sonuçlanmış ve itirazı da reddedilmiştir. Başvuran, kararın gerekçesiz olduğunu ve başvurusunun yeterince incelenmediğini belirterek, yeniden değerlendirilmesini talep etmektedir.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, başvuruya ilişkin yaptığı açıklamada, başvurulan yabancının mesleki yeterliliklerinin çocuk bakımıyla uyuşmadığını ve gerekli belgelerin sunulmadığını ifade etmiştir. Ayrıca, daha önceki bir çalışma izninin sona erdiği ve başvuranın sosyal güvenlik primlerini ödemeye devam ettiği tespit edilmiştir. İdare, başvurunun kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda reddedildiğini belirtmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun hukuka uygunluğunu değerlendirirken, idarenin takdir yetkisinin sınırlarını da göz önünde bulundurmuştur. İdarenin, başvuranın talebini reddetme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Başvuranın, ret kararına karşı yargı yoluna başvurma hakkı saklıdır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/10367-S.24.15921
BAŞVURU NO : 2024/6227
KARAR TARİHİ : 30.09.2024
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Yabancı Çalışma İzni Başvurusu
BAŞVURU TARİHİ : 15.05.2024
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
Kurumumuza T.C. Kimlik Numaralı tarafından yapılan başvuruda başvuran özetle, 12 yaşında Rusça, İngilizce ve Türkçe konuşan kızı için, eşinden ayrı olması ve velayetinin kendinde olması sebebiyle bakıcıya ihtiyaç duyduğunu Rusça konuşabilen bir bakıcı aradığını ve bir kişiyle anlaştığını, kanunlara uygun olarak çalışmasını istediği için davet yazısı göndermek suretiyle çalışma iznine müracaat ettiğini fakat müracaatının olumsuz sonuçlandığını, bu karara da itirazda bulunduğunu ancak tekrar olumsuz cevap verildiğini yapmış olduğu başvurunun incelenmeden karar verildiği ve tarafına gerekçesinin bildirilmediğini ifade ederek başvurusunun incelenerek değerlendirilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge talebine yönelik Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından alınan 04/06/2024 tarihli ve E- – – sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
2.1. Adına çalışma izni başvurusu yapılan Rusya uyruklu . isimli yabancının Krasnodar Üniversitesi Finans Fakültesinden mezun olduğu ve ihtisas konusunun ise ofis yönetimi-pazarlama olarak belirtildiğinden bu durumun yabancının görevi ile mesleki bilgisi ve tecrübesi arasında açık ve bariz uyumsuzluk bulunulduğu, yurt dışından Türk dış temsilciliği aracılığıyla “Evde
Çocuk Bakım Elemanı” olarak konutta çalıştırılmak üzere başvurulan yabancının bu alanda mesleki bilgi ve tecrübesinin bulunmadığı ve 21/03/2006 doğumlu olduğu 18 yaşına yeni girip çocuk bakıcılığı alanında çalıştırılamayacağı kanaati oluştuğu,
/
2.2. isimli işverenin daha önce , V.G isimli yabancı adına “Evde Çocuk Bakım Elemanı” olarak çalıştırılmak üzere yapılan başvuruya istinaden 11/10/2022-10/10/2023 tarihleri arasında İdare tarafından sayılı çalışma izninin düzenlendiği, ancak . isimli yabancının çalışma izni 10/10/2023 tarihinde sona ermesine rağmen yapılan sigorta hizmet dökümü sorgusunda başvuran tarafından halen sosyal güvenlik primlerinin ödenmeye devam edildiğinin tespit edildiğini,
2.3. Söz konusu nedenlerden ötürü başvuru dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, adına çalışma izni başvurusu yapılan yabancının çocuk bakımı alanında herhangi bir mesleki eğitim veya tecrübesinin bulunmadığını, çocuk bakıcılığı alanında deneyim sahibi olduğunu ispat eder mahiyette herhangi bir belgenin ibraz edilmediğini, başvuranın yabancı adına yapılan çalıştırma izninin çocuk bakımı için yapılan yabancı istihdamın gerekçesinin yeterli olmadığını, yabancının mezun olduğu alan ile çocuk bakımı görevinin uyuşmadığını, başvuranın çalışma izni başvurusunun suiistimal edilebileceği ve takdir yetkisinin bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirildiğinde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanıldığını,
2.4.İdari yargı yetkisinin sınırını belirleyen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında, idari işlemler üzerindeki yargısal denetim bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanması ile sınırlı olduğunu, İdarenin takdir yetkisinin denetim bu işlemlerin hukuka uygunluğunun saptanması ile sınırlı olduğunu, İdarenin takdir yetkisinin denetiminde yargı organlarının yalnızca hukuka uygunluk denetimi yapabileceğini, aynı zamanda idarenin takdir yetkisinin sınırlarını ortaya koyduğunu ve idarenin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının somut biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisine sahip olmaları halinde yargısal denetim, idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve saptanması ile sınırlandığını,
2.5.İdari yargının idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da belli bir yönde işlem ve eylem tesisine zorunlu kılacak biçimde yargı kararı vermeleri halinde, hukuka uygunluk denetimi aşılarak yerindelik denetimi yapılmış olacağını ve başvuranın talep konusu ile ilgili olarak verilmiş yargı kararları bulunduğu cevabını vermiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
3.2. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz… Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
3.3. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.” 3.4. “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.”
3.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun
5.1. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;
“(1) Bu Kanun; Türkiye’de çalışmak için başvuruda bulunan veya çalışan, bir işveren yanında mesleki eğitim görmek üzere başvuruda bulunan veya görmekte olan, staj yapmak üzere başvuruda bulunan veya staj yapan yabancılar ile Türkiye’de geçici nitelikte hizmet sunumu amacıyla bulunan sınır ötesi hizmet sunucusu yabancıları ve yabancı çalıştıran veya çalıştırmak üzere başvuruda bulunan gerçek ve tüzel kişileri kapsar.
(2) Çalışma izni almaktan muaf tutulan yabancıların iş ve işlemleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür.”
5.2. “Uluslararası işgücü politikasının belirlenmesi” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“(1) Bakanlık, Uluslararası İşgücü Politikası Danışma Kurulu kararlarını dikkate alarak uluslararası işgücüne ilişkin politika belirlemeye ve belirlenen politikayı uygulamaya yönelik ulusal ve uluslararası düzeyde faaliyette bulunmaya yetkilidir.
(2) Uluslararası işgücü politikası; uluslararası işgücü hareketliliği ve bölgesel gelişmeler ile Göç
Politikaları Kurulu kararları, istihdam ve çalışma hayatına ilişkin gelişmeler, sektörel ve ekonomik dönemsel değişiklikler, kalkınma plan ve programları, yabancının uyruğunda bulunduğu ülkeyle ikili ekonomik, sosyal ve kültürel ilişkiler, Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı anlaşmalar ve uluslararası sözleşmeler, kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığı dikkate alınarak belirlenir.”
5.3. “Çalışma izninde yetki ve yükümlülük” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“1) Çalışma izni, 4 üncü maddeye göre belirlenen uluslararası işgücü politikası esas alınarak Bakanlıkça verilir.
(2) Bu Kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye’de çalışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır.”
/
5.4. “Çalışma izni başvurusu ve değerlendirilmesi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“(4) Çalışma izni başvurusu uluslararası işgücü politikasına göre değerlendirilir.
(6) Bakanlık, Uluslararası İşgücü Politikası Danışma Kurulu kararları doğrultusunda çalışma izni başvurusunun değerlendirilmesinde ve çalışma izni puanlama sisteminin oluşturulmasında kullanılacak kriterleri belirler.”
5.5. “Çalışma izni başvurusunun reddi” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“(1) Bu Kanunun 7 nci maddesine göre yapılan değerlendirme neticesinde;
a) Uluslararası işgücü politikasına uygun olmayan, d) Gerekli nitelik ve uzmanlığı taşımadığı anlaşılan yabancılara ilişkin olan, e) Bakanlıkça belirlenen değerlendirme kriterlerini karşılamayan, ”
6. Uluslararası İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin
6.1.”Uluslararası işgücü politikasının uygulanması” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“…b) Eğitim düzeyi, mesleki deneyimi, bilim ve teknolojiye katkısı ile stratejik öneme haiz herhangi bir alanda öne çıkmış yüksek nitelikli yabancı işgücünün ülkemize kazandırılması,”
6.2. “Çalışma izni değerlendirme kriteri” başlıklı 22 nci maddesinde;
“ (1) Genel Müdürlük, çalışma izni başvurularının değerlendirilmesinde;
a)Yabancının eğitimi, iş yerinde alacağı görev, mesleki bilgi ve tecrübesi, işyerinde alacağı görev ile mesleki bilgisi ve tecrübesi arasındaki uyum, ücreti, bildiği diller ve benzeri,”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A.Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Başvuran özetle; 12 yaşında Rusça, İngilizce ve Türkçe konuşan kızı için, eşinden ayrı olması ve velayetinin kendinde olması sebebiyle bakıcıya ihtiyaç duyduğunu Rusça konuşabilen bir bakıcı ile anlaştığını, bakıcı için çalışma iznine müracaat ettiğini fakat müracaatının olumsuz sonuçlandığını, başvurusunun incelenerek yeniden değerlendirilmesini talep etmektedir.
9. Kurumumuza iletilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
/
9.1.Adına çalışma izni başvurusu yapılan Rusya uyruklu . isimli yabancının Krasnodar Üniversitesi Finans Fakültesinden mezun olduğu ve ihtisas konusunun ise ofis yönetimi-pazarlama olarak belirtildiğinden bu durumun yabancının görevi ile mesleki bilgisi ve tecrübesi arasında açık ve bariz uyumsuzluk bulunduğu, yurt dışından Türk dış temsilciliği aracılığıyla “Evde Çocuk
Bakım Elemanı” olarak konutta çalıştırılmak üzere başvurulan yabancının bu alanda mesleki bilgi ve tecrübesinin bulunmadığı ve 21/03/2006 doğumlu olduğu 18 yaşına yeni girip çocuk bakıcılığı alanında çalıştırılamayacağı kanaati oluştuğu,
9.2. Başvuranın daha önce , . isimli yabancı adına “Evde Çocuk Bakım Elemanı” olarak çalıştırılmak üzere yapılan başvuruya istinaden 11/10/2022-10/10/2023 tarihleri arasında İdare tarafından sayılı çalışma izninin düzenlendiği, ancak . isimli yabancının çalışma izni 10/10/2023 tarihinde sona ermesine rağmen yapılan sigorta hizmet dökümü sorgusunda başvuran tarafından halen sosyal güvenlik primlerinin ödenmeye devam edildiğinin tespit edildiğini,
9.3. Yabancının mezun olduğu alan ile çocuk bakımı görevinin uyuşmadığını, takdir yetkisinin bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirildiğinde kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılarak başvuranın talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.
10. İdari işlemlerin hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir. (Gözübüyük, Şeref ve Turgut Tan, İdari Yargılama Hukuku, 6. baskı,
C. 2, Ankara: Turhan Kitabevi, 2013.) Takdir yetkisi, idareye, yapacağı işlem hakkında seçim yapmak
imkânı vermekle birlikte işlem yapmak ya da yapmamak konusunda da hareket serbestisi kazandırmaktadır. Bununla birlikte idare takdir yetkisini kullanırken hukuk kurallarına uygun olarak işlem tesis etmek durumundadır. İdareye tanınan bu takdir yetkisi, mutlak ve sınırsız olmayıp, objektif olarak eşit bir şekilde, aynı durumda olan personel arasında ayrım gözetilmeksizin kullanılması gereken bir yetkidir.
11.Başvuru konusu uyuşmazlık ile ilgili benzer konuda
Ankara 4. İdare Mahkemesinin 13.03.2024 tarihli ve E:2023/2136, K:2024/405 sayılı kararında”
Uyuşmazlıkta, dosyada yer alan bilgi, belgelerin incelenmesinden; çocuk bakım elemanı olarak istihdam edilmek istenen yabancı uyruklu şahsın ilköğretim mezunu olduğu, çocuk bakımı alanında mesleki eğitiminin bulunmadığı, tecrübesinin olduğuna dair herhangi bir belgenin de başvuru dosyasına sunulmadığı görülmekte olup, bu kapsamda nitelikli bir yabancı işgücü varlığından söz edilemeyeceği, çocuk bakım işinin ulusal işgücünden de karşılanabileceği dikkate alındığında; başvurunun Uluslararası işgücü politikasına uygun olmadığından bahisle reddedilmesine ilişkin isleme yapılan itirazın reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” belirtilmiştir.
12. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın yabancı çalışma izni başvurusunun reddi işleminde dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden yapılan inceleme neticesinde yabancının Krasnodar
Üniversitesi Finans Fakültesinden mezun olduğu ve ihtisas konusunun ise ofis yönetimi-pazarlama olarak görüldüğü, “Evde Çocuk Bakım Elemanı” olarak konutta çalışma konusunda yabancının bu alanda mesleki bilgi ve tecrübesinin bulunmadığı, 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu, Uluslararası
İşgücü Kanunu Uygulama Yönetmeliği ve mahkeme kararları eşliğinde idarenin vermiş olduğu ret kararında hukuka aykırılık tespit edilemediğinden başvuranın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
/
13. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup yetkili ve görevli İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/