|
ÖZET: Başvuran, Türkiye’de ev hizmetlerinde çalıştırdığı Ukrayna vatandaşı kadının çalışma izninin uzatılması talebinde bulunmuştur. Başvuru, 2017 yılında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından, Türk vatandaşı çalıştırma şartı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvuran, kadının çocuğunun annesi olduğunu ve birlikte yaşadıklarını belirtmiş, ancak başvurularında bu durumu yeterince açık ifade etmemiştir. İlgili bakanlık, başvuranın sunduğu belgeleri inceleyerek, çalışma izni talebinin yetersiz olduğunu ve işverenin gerekçelerinin uygun bulunmadığını belirtmiştir.
Bakanlık, başvuranın daha önceki çalışma izinlerini onaylamış olmasına rağmen, 2017 yılında yapılan başvuruda, kadının Türk vatandaşı çocuğuna bakma gerekçesinin yeterli olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca, başvuranın, çalışma izni başvurusunda yanıltıcı bilgi verdiği tespit edilmiştir. Bu durum, başvurunun reddedilmesine yol açmıştır. Başvuran, bu süreçte yaşananları ve çocuğunun annesinin Türkiye’de kalabilmesi için alternatif yolların araştırılmasını talep etmiştir. Sonuç olarak, başvuranın çalışma izni uzatma talebi kısmen reddedilmiş, ancak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na, başvuru süreçlerinde daha dikkatli ve şeffaf davranılması yönünde tavsiyelerde bulunulmuştur. Başvuran, kararın ardından yargı yoluna başvurma hakkına sahiptir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 5077-5077 |sayi|53878609-101.07.06-E.53878609-101.07.06-E.
BAŞVURU NO : 2017/11768 2017/ 11768
KARAR TARİHİ : 22/03/2018 |tarih|
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURU VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı;
İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel
Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, “ev hizmetlerinde” istihdam ettiğini iddia ettiği yabancı uyruklu kadının çalışma izninin uzatılması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 22/09/2017 22.9.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) adlı başvuran;
1.1. yabancı kimlik numaralı, Ukrayna vatandaşı isimli kadından, T .C kimlik numaralı, isimli çocuğunun bulunduğunu; çocuğun annesiyle birlikte yaklaşık 4 yıldır Ülkemizde yaşamakta olduğunu (başvuran çocuğun annesi ile evli değildir; çocuğun velayeti ise annededir); 1.2. için Ülkemize ilk geldiği yıl olan 2014 yılında, ikamet izni başvurusu yaptıklarını; Göç İdaresi’nin adı geçene 1 yıl süreyle ikamet izni düzenlediğini; bununla birlikte,
1 / 25annenin, çocuğuna baktığı için tüm sosyal haklardan mahrum kaldığını; bu mağduriyeti
ortadan kaldırmak için, ülkemizdeki ev hanımlarının da faydalandığı sosyal güvenlik haklarından faydalanabilmesi amacıyla, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na, “ev hizmetlerinde çalıştırılmak üzere”, anne için 2015 yılında çalışma izni başvurusunda bulunduğunu; Bakanlığın, bu başvuruyu olumlu bularak çalışma iznini düzenlediğini; ayrıca
2016 yılında yaptığı çalışma izni uzatma başvurusunu da kabul ederek, annenin çalışma iznini
1 yıl süreyle uzattığını;
1.3. Öte yandan, 2017 yılında yaptığı çalışma izni uzatma başvurusunun, Türk vatandaşı çalıştırması istenerek, ilgili kurum tarafından reddedildiğini; telefonla temasa geçtiği kurum çalışanlarının, çocuğun babası olduğunu, bu nedenle çalışma iznini uzatmadıklarını, öte taraftan başka birinin adına çalışma iznine başvurabileceklerini, bu başvuruyu yaparken de bir önceki başvuruyu iptal ettiklerine dair dilekçeyi dosyaya eklemeleri gerektiğini ifade ettiklerini; 1.4. Bu konuşmanın üzerine, 30/ 06/ 2017 tarihinde, T.C. kimlik numaralı adına ID numaralı başvuruyu yaptıklarını ve kurum çalışanının istemiş olduğu dilekçenin başvuru evrakının içine konularak kuruma gönderildiğini, öte yandan bu başvurularının da hiçbir neden gösterilmeksizin 20/ 07/ 2017 tarihinde işlemden kaldırıldığını; 1.5. Başvurunun işlemden kaldırılması üzerine, kuruma giderek ilgili kişilerle görüştüklerini; görüşmede, online başvuru yapılırken hata yaptıklarını, bu nedenle çalışma kartının verilmediğini, yaptıkları hatanın sehven yapıldığına dair bir dilekçe vermeleri durumunda çalışma izninin verileceğini kendilerine sözlü olarak belirttiklerini; hata yaptıklarına dair sayılı dilekçeyi 25/ 07/ 2017 tarihinde kuruma verdiklerini; fakat dilekçelerine olumlu ya da olumsuz herhangi bir cevap alamadıklarını; bunun üzerine tüm safahatı anlattığı (ve bir örneğini başvuru evrakına da eklediği) 24/ 08/ 2017 tarihli dilekçeyi kuruma verdiğini, fakat bu dilekçeye de yanıt alamadığını; 1.6. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgili birimine defalarca gittiğini; yabancının, Türkiye’de kaldığı sürede, herhangi bir suç işlememesi, Türk gelenek ve göreneklerine aykırı herhangi bir davranışının bulunmaması ve çocuğu Türk vatandaşı olmasına rağmen, neden çalışma izninin verilmediğini sorduğunu; kendisine cevaben, durumun kendi takdirlerinde
2 / 25olduğunu, uygun görmediklerini belirttiklerini ve Göç İdaresi’ne giderek, aile yanı başvurusu
yapılması önerisinde bulunduklarını; 1.7. Bunun üzerine 2017 Ağustos ayında Göç İdaresi’nden ikamet izni için randevu aldıklarını; yoğunluktan dolayı, randevularının 26 Ekim 2017 tarihine verildiğini; Göç İdaresi’nde yaptığı görüşmelerde, teamüller gereği çalışma kartı biten yabancılara oturma izninin tekrar verilmediğini tarafına sözlü olarak bildirdiklerini; 1.8. Tüm bu yaşananların ardından, çocuğunun annesinin, vizesinin bitmesini müteakip, 15/ 09/ 2017 tarihinde Ülkemizden zorunlu çıkış yaparak, kendi ülkesine gitmek zorunda kaldığını; 1.9. 3,5 yaşındaki çocuğunun, anne bakım ve şefkatine muhtaç olduğundan, annesiyle birlikte, Ukrayna’ya gitmek zorunda kaldığını; çocuğun, Türkiye’de büyüdüğü için, Ukraynaca dilini bilmediğini; tüm arkadaşları Eylül ayıyla birlikte okul öncesi eğitim kurumlarına giderken, çocuğunun, dilini bilmediği bir ülkeye göçe zorlandığını; ayrıca söz konusu ülkede, iç savaşın da devam ettiğini; söz konusu uygulamayla çocuğunun can güvenliğinin tehlikeye atılmış olduğunu; tüm bu hususlar üst üste konulduğunda , Türk vatandaşı olan çocuğunun, Bakanlığın mesnetsiz uygulamaları yüzünden, tüm vatandaşlık haklarını kullanmasının engellenmiş ve küçük yaşında bir nevi sürgün hayatına mahkum edilmiş olduğunu; çocuğun yurt dışına gittiği tarihten beri, uyku ve yemek düzeninin tamamen bozulmuş olduğunu ve psikolojik travma yaşadığını; milyonlarca yabancıya ev sahipliği yapan ülkemizde, ortada herhangi bir geçerli neden yok iken, bakanlığın keyfi uygulamaları nedeniyle, anne bakımına muhtaç Türk vatandaşı çocuğun, dolaylı yoldan, dilini bilmediği bir ülkeye göçe zorlandığını ve çocuğun psikolojik travma yaşamasına neden olunduğunu;
İDDİA ETMEKTE ve söz konusu uygulamanın bir an önce sonlandırılarak, Bakanlığın çalışma iznini uzatmasını veya varsa çocuğun annesiyle birlikte bir an önce Türkiye’ye dönmesi için başka bir yolun tarafına bildirilmesini TALEP ETMEKTEDİR .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet konusuyla ilgili olarak, 17/ 10/ 2017 tarihli ve sayılı yazımızla, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı Uluslararası İşgücü Genel Müdürlüğü’nden, ayrıca İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi
3 / 25Genel Müdürlüğü’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur .
3) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Kurumumuzun kapsamlı bilgi/belge talep yazısına
cevaben gönderdiği sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 3.1. 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 27 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 27/ 02/ 2003 tarihli ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, Kanun’un Geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasında geçen “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar mevcut düzenlemelerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur .” hükmü çerçevesinde; 4817 sayılı
Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un Uygulama Yönetmeliğinin 6735 sayılı
Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin halen yürürlükte olduğunu; bu nedenle çalışma izin işlemlerinde hala dikkate alındığını; 3.2. Yapılan yabancı çalışma izin başvurularında, Bakanlığın internet sayfasında da yer alan izin değerlendirme kriterlerinin dikkate alındığını; söz konusu kriterlerin ise Yabancıların
Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Bakanlık, ülke içinden istihdam yerine yabancı istihdamını haklı kılacak gerekçeleri değerlendirirken, işin özel niteliğini gösterir bilgiler ile yabancının eğitim durumu, çalışacağı işyerinin ulusal ekonomiye katkısı ve bu niteliklere uygun ücret düzeyi ile istihdam durumunu da dikkate alır . Bakanlık bu fıkrada belirtilen hususlara ilişkin değerlendirme kriterleri belirler .” hükmü uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca belirlendiğini; 3.3. Gerek 6735 sayılı Kanun gerekse 4817 sayılı Kanun döneminde, bugüne kadar uygulanan genel yabancı istihdam politikamızın, ulusal işgücümüzden karşılanamayan meslek ve görevlerde sadece nitelikli yabancılara çalışma izni verilmesi, bu şekilde ulusal işgücümüzün istihdam imkânlarının da yabancılardan dolayı olumsuz etkilenmemesi yönünde olduğunu; 3.4. tarafından, “işvereni” olarak adlı yabancı için yapılan çalışma izin başvurularıyla ilgili olarak ise; a. Ukrayna vatandaşı isimli yabancıya ilk kez 07/ 07/ 2015- 06/ 07/ 2016 tarihleri arasında çalışma izni verildiğini; söz konusu çalışma izninin, daha sonra
4 / 2507/ 07/ 2016- 06/ 07/ 2017 tarihleri arasında geçerli olmak üzere bir yıl süreyle uzatıldığını;
b. Yabancıya ait 2015 yılında yapılan ilk çalışma izni başvurusunun, yabancının, isimli kişinin (işverenin) konutunda çalıştırılmak üzere yapılmış olduğunu; yapacağı görevin ise, başvuru formunda, “ev temizliği-yemek” olarak belirtildiğini; çalışanın alacağı ücretin ise işverence 2015 yılında geçerli olan brüt asgari ücret tutarında gösterildiğini;
Bakanlık tarafından işveren konumundaki şahsın yabancı çalıştırma gerekçesinin yeterli bulunarak, 4817 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 13 üncü maddesi uyarınca olumlu değerlendirildiğini ve yabancıya “ev hizmetlerinde” çalıştırılması için 1 yıl süreyle “süreli çalışma izni” düzenlendiğini; c . 2016 yılında “işveren” konumundaki tarafından yabancı için yapılan çalışma izin uzatma başvurusunun da, ’ın, Türk vatandaşı yerine yabancı çalıştırma gerekçesinin aynı şekilde uygun bulunması nedeniyle, 4817 sayılı Kanun’un Uygulama
Yönetmeliği’nin 13 üncü maddesi uyarınca olumlu değerlendirilerek, yabancıya 12/ 07/ 2016 tarihinde 1 yıl süreyle ( 07/ 07/ 2016- 06/ 07/ 2017 dönemine ait olacak şekilde) çalışma izni süre uzatımı verildiğini; ç . 2016 yılına ait çalışma izninin süresi bitince, işveren konumundaki tarafından için 2017 yılında yapılan ID numaralı çalışma izni uzatma başvurusu incelendiğinde ise; başvuruda, “işveren” tarafından beyan edilen yabancı çalıştırma gerekçesinde, yabancının “ev temizliği yemek ve genel düzen ile ilgileneceği”nin beyan edildiğini; Bakanlıkça işverenin vukuatlı nüfus kayıt örneği sorgulandığında ise, boşanmış olduğunun ve 2014 doğumlu bir çocuğunun bulunduğunun tespit edildiğini ; buna istinaden de, işverenden çocuğunun velayetinin kendisinde olduğuna dair bir belge ya da yabancı çalıştırma gerekçesini açıklayan bir dilekçenin sisteme yüklenmesinin istenildiğini; işverence, 22/ 06/ 2017 tarihinde eksik evrak olarak sisteme yüklenen ve Bakanlığa sunulan dilekçede ise; çalışma izni uzatılmak istenen yabancının, aynı zamanda işverenin Türk vatandaşı olan oğlunun annesi olduğunun, çocuğun velayetinin ise annesinde olduğunun, birlikte yaşadıklarının ve resmi olmasa da bir aile düzeni kurduklarının, yabancının gelecek kaygıları nedeniyle ileride emekli olabilmesi için çalışma iznini uzatmak istediklerinin ifade edildiğini ;
5 / 25d. Daha önce verilmiş olan ve İD numaralı izinlerde, işverence açıklanmadığı
için fark edilmeyen bu durum göz önüne alınarak, işverenin yabancı çalıştırma gerekçesinin yetersiz bulunduğunu; başvurunun bu konudaki yabancı istihdam politikamıza uygun olmaması ve ikamet izni alınması amaçlı olduğunun anlaşılması nedeniyle ise çalışma izni uzatma başvurusunun 23/ 06/ 2017 tarihinde Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında
Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin 9 uncu maddesi uyarınca işlemden kaldırıldığını ; (işlemden kaldırma işleminin, bilahare yapılacak olası bir itirazın uygun bulunması halinde dosyanın yeniden işleme alınabilmesine imkan tanıdığını; 6735 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesine göre verilecek ret kararlarının nihai inceleme merciinin ise idari yargı makamları olduğunu); e . ın çalışma izninin değerlendirildiği Bakanlık birimine gelerek duruma itiraz ettiğini; bunun üzerine kendisine, yabancının Türk vatandaşı çocuğu olması nedeniyle Ülkemizde kalabilmek için ikamet izni alabileceğinin, fakat kendi çocuğuna bakması için çalışma izni verilemeyeceğinin açıklandığını; ’nun başka bir işverenle çalışıp çalışamayacağının sorulması üzerine ise bu duruma yabancının karar vereceğinin belirtildiğini; eş zamanlı başvurunun nasıl yapılabileceği hakkında bilgi istenmesi üzerine de önce ilk başvurunun geri çekilmesi gerektiğinin açıklandığını; bunun üzerine, söz konusu yabancıyı istihdam etmek üzere 30/ 06/ 2017 tarihinde, adına ID numaralı çalışma izni başvurusunun yapıldığını; fakat, diğer başvurunun geri çekildiğine dair dilekçenin başvuru evrakının içinde bulunmadığının görüldüğü; f . Netice itibariyle , “işveren” konumundaki ‘ın çocuğunun annesi olan ve birlikte yaşadığı adlı yabancı kadını kendi evinde “ev hizmetlerinde” çalıştırmak üzere, Bakanlıktan çalışma izni düzenlenmesini talep etmesinin, bu yabancıya Ülkemizde ikamet izni sağlanmasına yönelik bir başvuru olduğunu; Bakanlığın ikamet izni amaçlı çalışma izin başvurularını esas itibarıyla kabul etmediğini; g. Bununla birlikte, ‘ın “aile düzeni kurulduğu” şeklindeki beyanlarına istinaden, çocuğunun annesi olan söz konusu yabancı için düşünülen “gelecek kaygısı” açısından, Ülkemizde bireysel emeklilik vb. gibi farklı sosyal güvenlik uygulamalarının da mevcut olduğunu; ğ. Ayrıca, ’ın cevap verilmediğini iddia ettiği 24/ 08/ 2018 tarihli dilekçesine
Bakanlığın 19/ 09/ 2017 tarihli ve sayılı resmi yazı ile cevap verdiğini ve bu cevabi yazıda,
6 / 25konuya ilişkin olarak, T.C. vatandaşı çocuğun bakımı için çocuğun yabancı uyruklu annesi
adına çalışma izni düzenlenmesinin uygun bulunmadığının belirtilerek, adı geçen yabancının oturma izni almak üzere bu konuda yetkili makamlara başvuru yapabileceğinin bildirildiğini
BELİRTMİŞ;
h. “ Söz konusu başvurunun gerçek (“bona fide”) bir başvuru olup olmadığının, diğer ifadeyle yabancı şahsın gerçekten o evde ücretli olarak çalışıp çalışmadığının, çalışma izni düzenlenmeden ve uzatılmadan önce Bakanlıkça araştırılıp araştırılmadığının, araştırıldı ise de ne tür bir yol izlendiğinin bildirilmesi” yönündeki talebimize ise “Çalışma izin başvurularına ilişkin değerlendirme, elektronik başvuru sistemine yüklenilen ve Bakanlığımıza sunulan belgeler üzerinden yapılmakta olup, Bakanlığımıza bir yılda ulaşan yabancı personel çalışma izni başvuru sayısı yaklaşık yüz bine ulaşmaktadır . Bu yoğunluk ortamında; çalışma izni talep edilen yabancıların talep edilen konut adresinde ücretli olarak çalışıp çalışmadığıyla ilgili olarak bir araştırma imkânımız bulunmamaktadır . Ayrıca söz konusu yabancı şahsa evdeki çalışmasından ötürü ücret ödendiğini kanıtlayabilecek herhangi bir ücret bordrosu da Bakanlığımıza ibraz edilmemiştir .” ŞEKLİNDE YANIT VERMİŞTİR .
4) İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü ise bilgi/belge talep yazımıza cevaben
gönderdiği sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 4.1. Göç-Net sisteminde yapılan inceleme sonucunda; yabancı kimlik numaralı, isimli yabancıya, 02/ 06/ 2014- 02/ 06/ 2015 ile 02/ 06/ 2015- 20/ 05/ 2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere iki kere kısa dönem ikamet izni düzenlendiğinin; ikamet izni taleplerine ilişkin olarak ise herhangi bir ret kararı verilmediğinin; adı geçenin Ülkemize en son 16/ 10/ 2017 tarihinde giriş yaptığının; 22/ 08/ 2017 tarihinde – – başvuru numarasıyla e-ikamet sisteminden “aileden kısa dönem ikamet iznine geçenler” gerekçesiyle kısa dönem ikamet izni müracaatında bulunduğunun ve 17/ 10/ 2017 tarihinde randevusunun bulunduğunun anlaşıldığını; 4.2. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun (YUKK) 19 uncu maddesine göre, Türkiye’de vizenin veya vize muafiyetinin tanıdığı süreden ya da doksan günden fazla kalacak yabancıların ikamet izni almalarının zorunlu olduğunu; Ülkemizde ikamet izni almak isteyen yabancıların alabilecekleri ikamet izni türlerinin anılan Kanun’un 30 uncu maddesinde belirtildiğini;
7 / 25bunun yanı sıra Kanun’un aile ikamet iznini düzenleyen 34 üncü maddesinde, “Türk vatandaşlarının,
5901 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamında olanların veya ikamet izinlerinden birine sahip
olan yabancılar ile mültecilerin ve ikincil koruma statüsü sahiplerinin; a) Yabancı eşine , b)
Kendisinin veya eşinin ergin olmayan yabancı çocuğuna , c ) Kendisinin veya eşinin bağımlı yabancı çocuğuna her defasında üç yılı aşmayacak şekilde aile ikamet izni düzenlenmektedir .” hükmünün yer aldığını; dolayısıyla söz konusu yabancının isimli kişi ile resmi olarak evli olmadığı göz önünde bulundurulduğunda kendisine aile ikamet izni düzenleme imkânının da bulunmadığını; zaten, Göç-Net Sistemindeki kayıtlar incelendiğinde bu zamana kadar adı geçen tarafından yapılan aile ikamet izni müracaatına da rastlanmadığını ; ancak adı geçenin en son “aileden kısa dönem ikamet iznine geçenler” gerekçesiyle kısa dönem ikamet izni müracaatında bulunduğunu; öte yandan , 6458 sayılı Kanun’un 31 inci maddesinin (ğ) bendi (aile ikamet izninden kısa dönem ikamet iznine geçenler) kapsamında talep edilen ikamet izinleri için Yönetmeliğin 30 uncu maddesinin altıncı fıkrasının, “ En az üç yıl aile ikamet izniyle Türkiye
‘de kalmış olanlardan on sekiz yaşını tamamlayanlar, talep etmeleri hâlinde bu izinlerini kısa dönem ikamet iznine dönüştürebilir veya şartlarını sağladıkları başka bir ikamet izni çeşidine başvurabilirler . ” hükmüne amir olduğunu; bu itibarla, “aile ikamet izninden kısa dönem ikamet iznine geçenler” bendi çerçevesinde ikamet izni alabilmek için; destekleyicinin ölümü veya boşanma durumu hariç “en az üç yıl aile ikamet izniyle kalıyor olmak” şartının bulunduğunu; fakat söz konusu yabancının geçmiş ikamet izni kayıtları incelendiğinde aile ikamet izni almadığının görüldüğünü; dolayısıyla adı geçene (aile ikamet izni gibi) bu bent kapsamında da ikamet izni düzenleme imkânının bulunmadığını BELİRTMİŞTİR .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın :
5.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” 5.2. “Çalışma ve sözleşme hürriyeti” başlıklı 48 inci maddesi ile “Çalışma hakkı ve ödevi”
8 / 25başlıklı 49 uncu maddesinde sırasıyla;
“Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir…”
“Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir . Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır .” 5.3. “Yabancıların durumu” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir .”
6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci
maddesinin birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”
7) 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Hukuki İlişkilerin Kapsamı” başlıklı bölümünün
“Dürüst davranma” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır . Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”;
8) 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun :
8.1. “İkamet izni” başlıklı 19 uncu maddesinde;
“Türkiye’de, vizenin veya vize muafiyetinin tanıdığı süreden ya da doksan günden fazla kalacak yabancıların ikamet izni almaları zorunludur . İkamet izni, altı ay içinde kullanılmaya başlanmadığında geçerliliğini kaybeder .”
9 / 258.2. “İkamet izni çeşitleri” başlıklı 30 ncu maddesinin birinci fıkrasında;
“İkamet izni çeşitleri şunlardır :
a) Kısa dönem ikamet izni b) Aile ikamet izni c) Öğrenci ikamet izni ç) Uzun dönem ikamet izni d) İnsani ikamet izni e) İnsan ticareti mağduru ikamet izni” 8.3. “Kısa dönem ikamet izni” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Aşağıda belirtilen yabancılara kısa dönem ikamet izni verilebilir :
a) Bilimsel araştırma amacıyla gelecekler b) Türkiye’de taşınmaz malı bulunanlar c) Ticari bağlantı veya iş kuracaklar ç) Hizmet içi eğitim programlarına katılacaklar d)Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu anlaşmalar ya da öğrenci değişim programları çerçevesinde eğitim veya benzeri amaçlarla gelecekler e) Turizm amaçlı kalacaklar f) Kamu sağlığına tehdit olarak nitelendirilen hastalıklardan birini taşımamak kaydıyla tedavi görecekler g) Adli veya idari makamların talep veya kararına bağlı olarak Türkiye’de kalması gerekenler ğ) Aile ikamet izninden kısa dönem ikamet iznine geçenler h) Türkçe öğrenme kurslarına katılacaklar ı) Kamu kurumları aracılığıyla Türkiye’de eğitim, araştırma, staj ve kurslara katılacaklar i) Türkiye’de yükseköğrenimini tamamlayanlardan mezuniyet tarihinden itibaren altı ay içinde müracaat edenler…” 8.4. “Kısa dönem ikamet izninin şartları” başlıklı 32 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“Kısa dönem ikamet izinlerinin verilmesinde aşağıdaki şartlar aranır :
10 / 25a) 31 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan gerekçelerden biri veya birkaçını ileri sürerek
talepte bulunmak ve bu talebiyle ilgili bilgi ve belgeleri ibraz etmek b) 7 nci madde kapsamına girmemek c) Genel sağlık ve güvenlik standartlarına uygun barınma şartlarına sahip olmak ç) İstenilmesi hâlinde, vatandaşı olduğu veya yasal olarak ikamet ettiği ülkenin yetkili makamları tarafından düzenlenmiş adli sicil kaydını gösteren belgeyi sunmak d) Türkiye’de kalacağı adres bilgilerini vermek” 8.5. “Aile ikamet izni” başlıklı 34 üncü maddesinde;
“( 1) Türk vatandaşlarının, 5901 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamında olanların veya ikamet izinlerinden birine sahip olan yabancılar ile mültecilerin ve ikincil koruma statüsü sahiplerinin; a) Yabancı eşine, b) Kendisinin veya eşinin ergin olmayan yabancı çocuğuna, c) Kendisinin veya eşinin bağımlı yabancı çocuğuna, her defasında iki yılı aşmayacak şekilde aile ikamet izni verilebilir . Ancak, aile ikamet izninin süresi hiçbir şekilde destekleyicinin ikamet izni süresini aşamaz.
…
( 5) En az üç yıl aile ikamet izniyle Türkiye’de kalmış olanlardan on sekiz yaşını tamamlayanlar, talep etmeleri hâlinde bu izinlerini kısa dönem ikamet iznine dönüştürebilir .
…”
9) 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun :
9.1. “Çalışma izninde yetki ve yükümlülük” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;
“Çalışma izni, 4 üncü maddeye göre belirlenen uluslararası işgücü politikası esas alınarak
Bakanlıkça verilir .
Bu Kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye’de çalışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır .”
11 / 259.2. “Çalışma izni başvurusu ve değerlendirilmesi” başlıklı 7 nci maddesinin dördüncü ve
yedinci fıkralarında;
“Çalışma izni başvurusu uluslararası işgücü politikasına göre değerlendirilir…
Başvuruda eksik bilgi veya belgelerin olması hâlinde, bu eksiklikler tamamlanıncaya kadar başvurunun değerlendirilmesi ertelenir… Erteleme süresi sonunda eksiklikleri tamamlanmayan başvurular reddedilir .” 9.3. “Çalışma izni başvurusunun reddi” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında;
“Bu Kanunun 7 nci maddesine göre yapılan değerlendirme neticesinde; a) Uluslararası işgücü politikasına uygun olmayan, b) Sahte veya yanıltıcı bilgi ve belgelerle yapılan, c) Yabancı istihdam edilmesine ilişkin gerekçesi yeterli görülmeyen, ç) Diğer kanunlarda Türk vatandaşlarına hasredilen iş ve meslekler için yapılan, d) Gerekli nitelik ve uzmanlığı taşımadığı anlaşılan yabancılara ilişkin olan, e) Bakanlıkça belirlenen değerlendirme kriterlerini karşılamayan, f) 6458 sayılı Kanunun 7 nci, 15 inci ve 54 üncü maddeleri kapsamında olduğu İçişleri Bakanlığınca bildirilen yabancılara ilişkin olan, g) Kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından Türkiye’de çalışmasında sakınca görülen yabancılara ilişkin olan, ğ) Dışişleri Bakanlığının uygun görüşü olması durumu hariç, Türkiye Cumhuriyetinin tanımadığı veya diplomatik ilişkisinin bulunmadığı ülke vatandaşları için yapılan, h) Kanuni süresi içinde yapılmayan veya eksiklikleri tamamlanmayan , başvurular reddedilir .” 9.4. “Çalışma izni ve çalışma izni muafiyetinin geçerliliği ve iptali” başlıklı 15 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;
“Çalışma izni ve çalışma izni muafiyeti, sürenin sona ermesi veya Bakanlıkça iptal edilmesiyle geçerliliğini kaybeder .
12 / 25Yabancının veya işverenin talebi dışında çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti, yabancının;
…d) Çalışma izni başvurusunun sahte veya yanıltıcı bilgi ve belgelerle yapıldığının sonradan tespiti… .durumlarında iptal edilir .” 9.5. “Çalışma izninin istisnai olarak verilebileceği yabancılar” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında;
“Bakanlıkça belirlenen uluslararası işgücü politikasına uygun olarak;… g) Bir Türk vatandaşı ile evli ve eşiyle Türkiye’de evlilik birliği içinde yaşayan,… yabancılara bu Kanunun 7 nci, 9 uncu ve 10 uncu maddelerinin uygulanmasına ilişkin istisnalar tanınabilir .” 9.6. “İdari itiraz ve yargı yolu” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bakanlığın bu Kanun kapsamında verdiği kararlara karşı ilgililer tarafından tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Bakanlığa itiraz edilebilir . İtirazın reddedilmesi hâlinde idari yargı yoluna başvurulabilir .” 9.7. “Denetleme yetkisi” başlıklı 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“Bu Kanun kapsamındaki yabancıların ve işverenlerin bu Kanundan doğan yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri Bakanlık iş müfettişleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri ve sosyal güvenlik denetmenleri tarafından denetlenir . Bu Kanun gereğince yapılacak teftiş, denetim ve soruşturmalar, uygulamakla yükümlü olunan mevzuatın teftiş, denetim ve soruşturma hükümlerine göre yapılır ve bu hükümlere göre ilgili yaptırımlar uygulanır .” 9.8. “Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1 inci maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar mevcut düzenlemelerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur .”
10) 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un Uygulama Yönetmeliği’nin :
(Not : Mülga 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun’un Uygulama
13 / 25Yönetmeliğinin 6735 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümleri halen yürürlüktedir; bu nedenle
çalışma izin işlemlerinde hala dikkate alınmaktadır .)
10.1. “İzinlerin Verilmesi veya Uzatılmasında Değerlendirme” başlıklı 13 üncü maddesinde;
…Bakanlık, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, çalışma izni ve izin uzatma başvurularının değerlendirilmesinde; yabancının ikamet ve çalışma izninin süresi ile hizmet akdinin ve işin süresine göre belirli bir işyeri ya da işletmede ve belirli bir meslekte, yalnız bu işe münhasır kalmak kaydıyla iş piyasasındaki durum, çalışma hayatındaki gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel, coğrafi ve ekonomik konjonktür değişikliklerini dikkate alır .
Bu değerlendirme kriterleri çerçevesinde, Kanunun 12 nci maddesine göre Bakanlığın yapacağı değerlendirmelerde dikkate alınmak üzere, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerin hükümleri de dikkate alınmak suretiyle başvurulan iş için ülke içinde dört haftalık süre içerisinde o işi yapacak aynı niteliğe sahip kişinin bulunup bulunmadığı Türkiye İş Kurumu kayıtlarından kontrol edilir .
Bakanlık, ülke içinden istihdam yerine yabancı istihdamını haklı kılacak gerekçeleri değerlendirirken, işin özel niteliğini gösterir bilgiler ile yabancının eğitim durumu, çalışacağı işyerinin ulusal ekonomiye katkısı ve bu niteliklere uygun ücret düzeyi ile istihdam durumunu da dikkate alır . Bakanlık bu fıkrada belirtilen hususlara ilişkin değerlendirme kriterleri belirler .
Aşağıda belirtilen yabancıların çalışma izin başvuruları dördüncü fıkrada belirlenen değerlendirme kriterlerine tabi tutulmaksızın sonuçlandırılır : d) Anne, baba veya çocuğu Türk vatandaşı olan yabancılar,…” 10.2. “İzinlerin Sınırlandırılması ve Sınırlandırmaya İlişkin İstisnai Durumlar” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı sözleşmelerle sağlanan haklar saklı kalmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde çalışma izinleri, iş piyasasındaki durum ve çalışma hayatındaki gelişmeler, istihdama ilişkin sektörel ve ekonomik konjonktür koşullarının gerekli kıldığı hallerde, belirli bir süre için, tarım, sanayi veya hizmet sektörleri, belirli bir meslek, işkolu veya mülki ve coğrafi alan itibariyle sınırlandırılabilir .”
14 / 2510.3. “İznin İptali” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Yabancının, Kanunun 11 ve 13 üncü maddesinde sayılan sınırlamalara, Türkiye’deki ulusal mevzuata, ilgili mercilerin mevzuat ve düzenlemelerine aykırı olarak çalışması ya da Kanunun 14 üncü maddesinde öngörülen hallerden birinin varlığı ile yabancının ya da işvereninin, çalışma izni talep dilekçesinde eksik, sahte veya yanlış bilgi ve belge verdiğinin sonradan tespit edilmesi halinde Bakanlık verdiği çalışma iznini iptal ederek durumu ilgili mercilere ve başvuru sahibine bildirir .” 10.4. “İzin İsteminin Reddi” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“…ilgili ulusal ve uluslararası mevzuata aykırı davranıldığının tespiti halinde, ayrıca Yönetmeliğin
22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan gerekçelerin varlığı halinde, çalışma izni veya çalışma
izninin uzatılması istemi reddedilir .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
11) Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddialarının, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı
Uluslararası İşgücü Genel Müdürlüğü ile İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün şikâyet konusuyla ilgili yaptığı açıklamaların, başvuranın çalışma izni başvurusu kapsamında idareye sunduğu evrakın ve konuya ilişkin mevzuat hükümlerinin incelenmesi neticesinde; adlı yabancının çalışma izninin uzatılması yönündeki talebinin reddi ; işbu kararın
21 no’lu paragrafında açıklanmakta olan hususlara yönelik eksiklikleri giderme yönünde ise Çalışma
ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmış ve bu çerçevede hazırlanan Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne arz edilmiştir
.
15 / 25V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan adlı başvuran, “işveren” olarak,
Ukrayna uyruklu isimli yabancı kadını kendi evinde “ev hizmetlerinde” (ev temizliği-yemek) çalıştırmak üzere 2015 yılında Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’na çalışma izni başvurusunda bulunmuş; Bakanlık ise “yabancı çalıştırma gerekçesi”ni başvuru formu üzerinden yaptığı inceleme neticesinde yeterli bularak, söz konusu yabancıya bir yıl boyunca geçerli olacak çalışma iznini düzenlemiştir . Bakanlık ayrıca, ’ın 2016 yılında yaptığı çalışma izni uzatma başvurusunu da aynı şekilde “yabancı çalıştırma gerekçesini” yeterli bularak kabul etmiş ve söz konusu yabancının çalışma iznini 07/ 07/ 2016- 06/ 07/ 2017 tarihleri arasında geçerli olmak üzere bir yıl süreyle uzatmıştır . Öte taraftan , Bakanlık, ’ın 2017 yılında için yaptığı üçüncü başvuruyu incelerken, “işveren” konumundaki ’ın vukuatlı nüfus kayıt örneğini de sorgulamış; adı geçenin boşanmış olduğunu, ayrıca 2014 doğumlu bir çocuğunun bulunduğunu fark edince ise, ’dan, çocuğunun velayetinin kendisinde olduğuna dair bir belgeyi ya da yabancı çalıştırma gerekçesini açıklayan bir dilekçeyi sisteme yüklemesini, diğer ifadeyle konuyu açıklığa kavuşturmasını istemiştir . ise 22/ 06/ 2017 tarihinde eksik evrak olarak sisteme yüklediği ek dilekçesinde, çalışma izni uzatılmak istenen isimli yabancı kadının aynı zamanda kendisinin
Türk vatandaşı olan oğlunun annesi olduğunu, ortak çocukları olan ’ın velayetinin ise annesinde ( ’da) bulunduğunu, ve çocuğu ile birlikte aynı evde yaşadıklarını ve resmi olmasa da birlikte bir aile düzeni kurduklarını, ANNENİN GELECEK KAYGILARI NEDENİYLE İLERİDE
EMEKLİ OLABİLMESİ İÇİN çalışma izninin uzatılmasını istediğini ifade etmek mecburiyetinde kalmıştır . Başvuranın; ilgili idare ile yaptığı temaslar ve bu şartlarda çalışma izninin uzatılamayacağının kendisine bildirilmesi üzerine, bu sefer de için adlı şahsa yeni bir çalışma izni başvurusu yaptırıldığı anlaşılmıştır .
13) Başvuran Kurumumuza, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın daha önce
iki kere adı geçen yabancıya çalışma izni düzenlediği halde, 2017 yılında çalışma izni vermediğini; bunun üzerine 2017 Ağustos ayında Göç İdaresi’nden ikamet izni için randevu aldıklarını;
16 / 25yoğunluktan dolayı, randevularının 26 Ekim 2017 tarihine verildiğini; Göç İdaresi’nde yaptığı
görüşmelerde, teamüller gereği çalışma kartı biten yabancılara oturma izninin tekrar verilmediğini tarafına sözlü olarak bildirdiklerini; çocuğunun annesinin vizesinin bitmesini müteakip, 15/ 09/ 2017 tarihinde Ülkemizden zorunlu çıkış yaparak, kendi ülkesine gitmek zorunda kaldığını; 3,5 yaşındaki
’IN ise anne bakımına muhtaç olması sebebiyle annesiyle birlikte Ukrayna’ya gitmek zorunda kaldığını; anılan ülkede iç savaşın devam ettiğini; söz konusu uygulamayla çocuğunun can güvenliğinin tehlikeye atılmış olduğunu; tüm bu hususlar üst üste konulduğunda, Türk vatandaşı olan çocuğunun, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın mesnetsiz uygulamaları yüzünden, tüm vatandaşlık haklarını kullanmasının engellenmiş ve küçük yaşında bir nevi sürgün hayatına mahkûm edilmiş olduğunu belirtmiş ve Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı hakkında Kurumumuza şikâyette bulunarak, çocuğunun annesi olan yabancıya yeniden çalışma izni düzenlenmesini veya çocuğuyla birlikte Türkiye’ye dönmesi için başka bir yolun tarafına bildirilmesini talep etmiştir .
14) Başvuranın, bu şartlarda adı geçen yabancı şahsın çalışma izninin uzatılması yönündeki
talebinde, keza Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na yönelik şikâyetinde hukuka uyarlık ya da haklılık tespit edilememiştir . ’ın, 2015, 2016, 2017 çalışma izni başvuru belgelerinin incelenmesinden, başvuru formlarında bilgi saklayarak durumu olduğundan farklı göstermeye ve verdiği eksik ve hatalı bilgilerle idareyi yönlendirmeye çalıştığı görülmektedir .
15) Nitekim; ’ın 2015 yılında çocuğunun annesi için
“işveren” olarak yaptığı ilk çalışma izni başvurusuna eklediği sayılı başvuru formu incelendiğinde; formun “Türk Vatandaşı Yerine Yabancı İstihdamı Talebinin Gerekçesi” başlıklı bölümünün karşısına “Çocuğu Türk vatandaşı olduğu için Türkiye’de ikamet etmektedir . Bu nedenle ev işlerinde istihdam etmek istiyorum .” şeklinde cevap verdiği görülmüştür . Başvuru sahibi bu başvuruyu yapmasındaki gerçek (diğer ifadeyle 22/ 06/ 2017 tarihli dilekçesinde açıklamak zorunda kaldığı) nedeni yazmak yerine, aynı evde birlikte yaşadığı, resmi olmasa da bir aile birliği kurduğu ve zaten ortak çocuklarının annesi olan
’dan ev işlerinde çalıştırmak istediği yabancı bir şahıs gibi bahsetmiştir . Aynı evde kendisinin, ’nun ve ortak çocuklarının resmi olmasa da bir aile hayatı yaşadıklarını, bu başvuruyu ise çocuğunun annesinin sosyal güvenlik haklarına sahip olması/ileride emekli olabilmesi için yaptığını belirtmemiş; onun yerine yabancı bir kişiyi
17 / 25istihdam ediyor gibi davranmış; bilinçli şekilde de “çocuğumuz” yerine “çocuğu” ifadesini
kullanarak, ile bağlantısını ortaya koymaktan imtina etmiştir .
Nitekim söz konusu cümlede geçen “ev işlerinde” ifadesinin de üzerinde düşünülerek yazıldığı anlaşılabilmektedir . Başvuranın, formun devamında yer alan “İşyerinde yapacağı görevi hakkında lütfen detaylı bilgi veriniz” ifadesinin karşısına da aynı şekilde “ev temizliği yemek” ifadesini yazdığı görülmüştür . Başvuranın, idarenin talebi üzerine 22/ 06/ 2017 tarihli dilekçesinde sonradan belirttiği (daha doğrusu belirtmek zorunda kaldığı) üzere; evde ortak çocuklarına bakıyor olsa da, başvuran adı geçenin yapacağı işi
“ev temizliği ve yemek” ile sınırlamış, “çocuk bakımı” ifadesini ise her üç başvurusunda da kullanmaktan kaçınmıştır . Eğer “çocuk bakımı” yazılmış olsaydı, çocuğun annesinin olduğu anlaşılacağından, bu durumda da adı geçen yabancı kadına, kendi öz çocuğuna bakması için çalışma izni zaten verilmeyeceğinden , başvuru formunda özellikle “ev işleri-temizlik” ifadesi kullanıldığı anlaşılmaktadır . 2016 ve 2017 tarihli çalışma izni uzatma başvuruları incelendiğinde de, aynı şekilde idareden bilinçli şekilde bilgi saklanmasına devam edildiği görülmektedir . Başvuranın, 2016 tarihli başvuru formunda yabancı istihdam etme gerekçesinin sorulduğu bölüme “Kendisine evimizi güvenebiliyoruz . Bu güvenilirlikte yerli personel bulamadık ” şeklinde cevap verdiği; diğer ifadeyle birlikte aynı evde anne-baba-çocuk olarak aile hayatı yaşadıkları halde ’dan evlerini teslim edebilecekleri, yabancı bir şahıs gibi bahsetmeye çalıştığı görülmüştür .
16) Davacı bir şirketin, yeterlik belgesinin iptal edilmesine yönelik idari işlemin iptali istemiyle
açtığı E:2009 / 614, K :2009 / 1667 sayılı davada; Ankara 2. İdare Mahkemesi’nce, davacı şirket tarafından sunulan proje tanıtım dosyasındaki yanlış bilgilerin yazım hatasından kaynaklandığı, bu hatalı yazımlar sonucunda ilgili firmaya faaliyet izni verilmesinin söz konusu olmadığı, rapordaki yanlış yazımlar düzeltildikten sonra ilgili firmaya çevresel etkilere karşı alması öngörülen önlemler yeterli görülerek Tokat İl Çevre ve Orman Müdürlüğünce “Çevresel Etkileri Gerekli Değildir” şeklinde olumlu rapor verildiği, davacı şirketçe hazırlanan proje tanıtım dosyasındaki yanlış bilgilerin kurulacak tesise ait herhangi bir olumsuzluğu gizlemeye veya gözden kaçırmaya yönelik olmadığı, raporun yazımındaki dikkatsizlikten kaynaklandığı, hatalı bilgilendirmenin bir kasta ve menfaate dayanmadığı, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle idari işlemin iptaline karar verilmiş; kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine ise Danıştay 6. Dairesi tarafından verilen E.2010/ 2027 ve K . 2010/ 8696
K . sayılı kararda, durumun ÇED sürecinin esasına ilişkin yanıltıcı bilgi kapsamında olduğu
18 / 25anlaşıldığından, davacı şirkete ait yeterlilik belgesinin ilgili tebliğ maddesi uyarınca iptal
edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamış ve açıklanan nedenlerle, Ankara 2. İdare
Mahkemesi’nin 17/ 12/ 2009 günlü, E:2009 / 614, K :2009 / 1667 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir . Bu karardan da görüleceği üzere, konunun esasını etkileyecek şekilde yanıltıcı ve eksik bilgi verilmesi, basit bir dikkatsizlik olarak nitelendirilemez . Başvuranın, 15 no’lu paragrafta açıklandığı üzere, idareye gerçek durumu yansıtmaktan çok uzak, eksik ve yanıltıcı bilgi vermesinin ve her üç çalışma izni başvurusunda da istikrarlı şekilde aynı tutumunu sürdürmesinin, çalışma izninin verilmesini engelleyecek gerçekleri aslında gözden kaçırmaya yönelik olduğunu anlamak ise güç değildir .
17) Başvuran, eksik bilgi vermemesi, verdiği bilgi ve belgelerin tamamen gerçek durumu
yansıtması gerektiğini ise başından beri bilmektedir . Nitekim başvuranın okuyarak imza attığı çalışma izni başvuru formunun “Beyan ve Taahhüt” kısmında açık bir şekilde “Türkiye
Cumhuriyeti’nde çalışma izni için işbu belge ile başvuruda bulunuyoruz . Bilgimiz dâhilinde verdiğimiz bilgiler doğru ve eksiksizdir . Mevcut form ile birlikte verilen belgelerin doğruluğunu beyan ederiz . Mevcut başvuru sonlanmadan önce başvuru şartlarında bir değişiklik gerçekleşirse veya başvuru ile ilgili yeni bilgiler ortaya çıkarsa Türkiye Cumhuriyeti Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı makamını bilgilendireceğimizi teyit ederiz . Tarafımızdan yanlış olduğu bilinen ya da en azından doğru olduğuna inanılmayan bilgi ve beyanlarda bulunulmasının ve hile vesilesiyle
Türkiye Cumhuriyeti’nde çalışma izni almanın veya çalışılmasının Türkiye Cumhuriyeti kanunları uyarınca suç teşkil edeceğini biliyoruz ve kabul ediyoruz……Bilgimiz dahilinde mevcut formda sunulan tüm bilgilerin doğru olduğunu… .kabul ve teyit ederiz . Bu beyanımı okuyup anladığımı beyan ederim .” ifadeleri yer almaktadır . Ayrıca, 6735 sayılı Uluslararası İşgücü
Kanunu’nun “Çalışma izni başvurusunun reddi” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde, sahte veya yanıltıcı bilgi ve belgelerle yapılan çalışma izni başvurularının reddedileceği; keza “Çalışma izni ve çalışma izni muafiyetinin geçerliliği ve iptali” başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, çalışma izni veya çalışma izni muafiyetinin, yabancının çalışma izni başvurusunun sahte veya yanıltıcı bilgi ve belgelerle yapıldığının sonradan tespiti durumunda iptal edileceği de belirtilmektedir .
18) Netice itibariyle; ’ın, bizzat kendisinin de belirttiği üzere, çocuğunun
annesi olan uyruklu ve ortak çocukları ile aynı evin içinde aile hayatı yaşadıkları; kadının birlikte yaşadıkları bu evde kendi öz
.
19 / 25çocuğuna bakmasının, keza zaten aile hayatı yaşadıkları evde yemek ve temizlik yapmasının
“istihdam” sayılamayacağı; dolayısıyla ortada bir iş kolu, işveren ve çalışan bulunmadığı;
’ın çalışma izin başvuru formlarında sunduğu bilgilerin ise idareyi yanıltıcı nitelikte olduğu; bu başvuruların yabancı kadına istihdam sağlama amacını gütmediği;
’ın da çalışma izni taleplerinin, gelecek kaygısı yaşayan
’nun ileride emekli olabilmesi amacını taşıdığını zaten kabul ettiği DİKKATE
ALINDIĞINDA, adı geçen yabancı uyruklu kadının çalışma izninin yenilenmesi/uzatılması talebinin REDDEDİLMESİ GEREKTİĞİ AÇIKTIR .
19) isimli yabancıya (çalışma izninden bağımsız olarak) Ülkemizde
ikamet izni verilmesi ise tamamen işbu kararın 8 no’lu paragrafında yer alan ilgili mevzuat hükmündeki şartların karşılanmasına bağlıdır . Başvuran Kurumumuza yaptığı başvuruda
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın çalışma iznini uzatmama yönündeki işlemini şikâyet etmiş; Göç İdaresinin ise herhangi bir işlemini şikâyet konusu yapmamış;ayrıca için ikamet izni başvurusunda bulunduklarını ve mülakat zamanını beklediklerini ifade etmiştir . Dolayısıyla Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün başvuru sırasında gerçekleşmiş olan bir ret işlemi mevcut olmadığından bu yönde inceleme yapılmasına da gerek bulunmamaktadır . Öte taraftan, dosyanın inceleme ve araştırma safhasında yabancı hakkında
Kurumumuzca Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nden de bilgi ve belge talebinde bulunulmuş ve
’nun 22/ 08/ 2017 tarihinde – – başvuru numarasıyla e-ikamet sisteminden “aileden kısa dönem ikamet iznine geçenler” gerekçesiyle kısa dönem ikamet izni müracaatında bulunduğu öğrenilmiştir . İlgili idarenin de belirttiği üzere yabancıların alabilecekleri ikamet izni türleri Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 30 uncu maddesinde belirtilmiş; bunun yanı sıra Kanun’un aile ikamet iznini düzenleyen 34 üncü maddesinde, Türk vatandaşlarının, 5901 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamında olanların veya ikamet izinlerinden birine sahip olan yabancılar ile mültecilerin ve ikincil koruma statüsü sahiplerinin; yabancı eşine , kendisinin veya eşinin ergin olmayan yabancı çocuğuna ve kendisinin veya eşinin bağımlı yabancı çocuğuna aile ikamet izni düzenlenebileceği ifade edilmiştir .
’nun isimli Türk vatandaşı ile resmi olarak evli olmadığı göz önüne alındığında, mevzuat gereği kendisine aile ikamet izni düzenleme imkânı bulunmamaktadır . Zaten, Göç İdaresi Genel Müdürlüğü de, Göç-Net kayıtlarının incelenmesi sonucunda bu zamana kadar adı geçen tarafından yapılan bir aile ikamet izni müracaatına rastlanmadığını bildirmiştir . Adı geçenin en son “aileden kısa dönem ikamet iznine geçenler”
20 / 25gerekçesiyle kısa dönem ikamet izni müracaatında bulunduğu anlaşılmakla birlikte, 6458
sayılı Kanun’un 34 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince bu tür bir ikamet iznine başvurabilmek için en az üç yıl aile ikamet izniyle Türkiye ‘de kalmış olmak gerekmektedir .
Söz konusu yabancının geçmiş ikamet izni kayıtları incelendiğinde ise aile ikamet izni almadığı görülmektedir . Dolayısıyla başvuru sahibinin – – sayılı ikamet izni başvurusunun da olumlu sonuçlanmayacağı zaten açıktır .
20) Diğer yandan, Kurumumuza yaptığı başvuruda, ’ın, Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı’nı şikâyet etmek ve çocuğunun annesi olan yabancıya yeniden çalışma izni düzenlenmesini talep etmek dışında, adı geçen yabancı kadının savaş olan ülkesinden çocuğuyla birlikte Türkiye’ye dönmesi için başka bir yolun tarafına bildirilmesini de talep ettiği görülmüştür . ve ’nun çocuğu olan
, Türk vatandaşı olması nedeniyle, Ülkemize istediği vakit giriş yapma ve istediği kadar ikamet etme hakkına zaten sahiptir . Ukrayna uyruklu yabancı kadının ise 6458 sayılı
Kanun’un “uluslararası koruma” başlıklı üçüncü kısmında açıklanan şartları taşıması halinde
Ülkemizden uluslararası koruma talebinde bulunması mümkündür . Ayrıca
’IN aynı evin içinde yaşadığını ve resmi olmasa da birlikte bir aile düzeni kurduğunu belirttiği ile bu birlikteliğini resmiyete taşıması; bunun akabinde ise adı geçen yabancının Türk vatandaşı eşi nedeniyle Ülkemizde aile ikamet iznine başvurması da bir diğer seçenek olarak hâlihazırda mevcuttur .
21) KURUMUMUZCA YAPILAN DEĞERLENDİRME NETİCESİNDE; başvuranın
şikâyetinin ve talebinin haklılık unsuru içermediği ve reddedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmakla birlikte; yapılan inceleme ve araştırma neticesinde Çalışma ve Sosyal
Güvenlik Bakanlığı’na da bazı hususların hatırlatılması gerektiği değerlendirilmiştir :
21.1. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın resmi internet sayfasında (bkz .
https : //www .csgb .gov.tr/uigm/contents/belgeler/istenilenbelgeler/ ) yer alan “Çalışma İzin
Değerlendirme Sürecinde Gerekli Bilgi ve Belgeler” başlıklı bölüm altında “Ev hizmetlerinde yaşlı, hasta ve çocuk bakımı dışında yabancılara çalışma izni verilmemektedir .” ifadesine yer verildiği; ayrıca, aynı internet sayfasının “Sıkça Sorulan Sorular” bölümünde, ev hizmetleri ile ilgili sorunun altında “Ev hizmetlerinde yabancı uyruklu personel çalıştırmak üzere Bakanlığa yapılan çalışma izni başvurularının son zamanlarda giderek artması nedeniyle, konunun istismarının önlenmesi ve izin
21 / 25verilen yabancıların güvenliği açısından aşağıdaki sınırlamaların getirilmesi kararlaştırılmıştır .
Yaşlı ve hasta bakımı ile küçük çocuğu bulunanlar dışında konutlarda yabancı personele çalışma izni verilmemektedir . Bakım gerektirecek hastalığının bulunduğunun sağlık raporu ile kanıtlanması zorunludur . Ciddi bakım gerektiren haller dışında erkek yabancılara konutlarda çalışma izni verilmemektedir .” açıklamalarına yer verildiği görülmektedir . Öte taraftan, Bakanlığın, resmi internet sayfası üzerinden yaptığı bu duyuruya rağmen, ’ın adlı kadını kendi evinde ev hizmetlerinde ( yemek ve temizlik işlerini yapmak üzere) çalıştırmasına onay verdiği ve yabancı kadına bu kapsamda 2015 yılında çalışma izni düzenlediği, ayrıca bu çalışma iznini 2016 yılında bir yıl süreyle de uzattığı görülmüştür .
21.2. İdare Kurumumuzun bilgi/belge talebine cevaben gönderdiği yazıda, gerek 6735 sayılı Kanun gerekse 4817 sayılı Kanun döneminde, bugüne kadar uygulanan genel yabancı istihdam politikamızın, ulusal işgücümüzden karşılanamayan meslek ve görevlerde sadece nitelikli yabancılara çalışma izni verilmesi, bu şekilde ulusal işgücümüzün istihdam imkânlarının da yabancılardan dolayı olumsuz etkilenmemesi yönünde olduğunu belirtmiş ; fakat somut olayda bir “istihdam” bulunmadığı, dolayısıyla belirtilen bu politikaya uygun düşmeyecek şekilde
’ya çalışma izni düzenlendiği görülmüştür . Buradaki en dikkat çeken husus, idarenin çalışma izni düzenlemeden önce, yaşanabilecek istismarların önlenmesi için gerekli araştırmayı ve incelemeyi yapmamış olmasıdır . İdare, Kurumumuzun bilgi/belge talep yazısında yer alan “ Söz konusu başvurunun gerçek (“bona fide”) bir başvuru olup olmadığının, diğer ifadeyle yabancı şahsın gerçekten o evde ücretli olarak çalışıp çalışmadığının, çalışma izni düzenlenmeden ve uzatılmadan önce Bakanlıkça araştırılıp araştırılmadığının, araştırıldı ise de ne tür bir yol izlendiğinin bildirilmesi” yönündeki sorumuza “Çalışma izin başvurularına ilişkin değerlendirme, elektronik başvuru sistemine yüklenilen ve Bakanlığımıza sunulan belgeler üzerinden yapılmakta olup, Bakanlığımıza bir yılda ulaşan yabancı personel çalışma izni başvuru sayısı yaklaşık yüz bine ulaşmaktadır . Bu yoğunluk ortamında; çalışma izni talep edilen yabancıların talep edilen konut adresinde ücretli olarak çalışıp çalışmadığıyla ilgili olarak bir araştırma imkânımız bulunmamaktadır . Ayrıca söz konusu yabancı şahsa evdeki çalışmasından ötürü ücret ödendiğini kanıtlayabilecek herhangi bir ücret bordrosu da
Bakanlığımıza ibraz edilmemiştir .” şeklinde yanıt vererek, sunulan evrak üzerinden karara vardığını kabul etmiştir . 6735 sayılı Kanun’un “Denetleme yetkisi” başlıklı 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında; yabancıların ve işverenlerin Kanundan doğan yükümlülüklerini yerine getirip
22 / 25getirmediklerinin Bakanlık iş müfettişleri ile Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri ve sosyal
güvenlik denetmenleri tarafından denetleneceği açık olarak belirtilmektedir . 2015 ve 2016 yıllarında
“işveren” konumundaki ile “çalışan” konumundaki veyahut aslında birlikte yaşadıkları ev, diğer ifadeyle “işyeri” hakkında herhangi bir denetimin de yapılmadığı anlaşılmaktadır .
21.3. Buna ilaveten; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilave araştırma ve yerinde inceleme yapmadığı gibi, evrak üzerinden yaptığı incelemenin de yeterli olmadığı görülmektedir . Bakanlık, tarafından yapılan 2015 tarihli çalışma izni başvurusunda yer alan “Türk Vatandaşı Yerine Yabancı İstihdamı Talebinin Gerekçesi” başlıklı bölümünün karşısına, adı geçen tarafından yazılan “Çocuğu Türk vatandaşı olduğu için
Türkiye’de ikamet etmektedir . Bu nedenle ev işlerinde istihdam etmek istiyorum .” şeklindeki açıklamayı, Türk vatandaşı yerine yabancı istihdam etme konusunda yeterli bir gerekçe olarak kabul etmiştir . Bakanlık ayrıca adı geçenin 2016 tarihli çalışma izni başvurusunu da kabul ederek, yabancının çalışma iznini bir yıl süreyle uzatmıştır . Öte taraftan yabancının 2017 tarihli çalışma izni başvuru sürecinde, Bakanlık ’ın vukuatlı nüfus kayıt örneğini sorgulamaya karar vermiş; ortada bir sıkıntı olduğunu fark edince de adı geçenden ek dilekçe istemiş; çalışma izni talep edilen yabancının, aslında “işveren” konumunda gösterilen
’ın birlikte aile düzeni kurduğu ve çocuğunun annesi olan kişi olduğu ortaya çıkınca da 2017 tarihli bu başvuruyu kabul etmemiştir . “Bonafide” olmayan başvurularla sistemin suiistimal edilmemesi ve ulusal işgücümüzün istihdam imkânlarının yabancılardan dolayı olumsuz etkilenmemesi için Bakanlığın çalışma izinlerine ilişkin inceleme ve araştırmayı gerekli dikkat ve özeni göstererek yapması fazlasıyla önem taşımaktadır .
21.4. Dikkat çeken diğer bir husus ise, Bakanlığın, ’ın 16/ 06/ 2017 tarihli ve no’lu çalışma izni başvurusunu, “Aynı meslekte ve aynı coğrafi bölgede İŞKUR’a kayıtlı işsiz sayısı ve Türk Vatandaşı yerine yabancı istihdam gerekçesinin yetersiz görülmesi nedeniyle dosyanız işlemden kaldırılmıştır .(yabancı çocuğun annesidir, çocuğun velayeti annededir .)” şeklinde bir gerekçe göstererek, işlemden kaldırmasıdır . Halbuki 6735 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile 15 inci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde, sahte veya yanıltıcı bilgi ve belgelerle yapılan çalışma izni başvurularının reddedileceği; ayrıca yabancının çalışma izni başvurusunun sahte veya yanıltıcı bilgi ve belgelerle yapıldığının sonradan tespiti durumunda verilmiş olan çalışma izninin veya çalışma izni muafiyetinin da
23 / 25iptal edileceği açık bir şekilde belirtilmektedir . Öyleyse, Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı’nın, gerek ilgili mevzuat hükümleri gerekse çalışma izni başvuru formunda yer alan
“taahhüt” bölümü çerçevesinde, başvuranın son çalışma izni talebinin işlemden kaldırılmasının gerçek nedenini başvurana tebliğ etmesi ve farklı amaçla yapılan ( “bona fide” olmadığı açıkça görülen) başvuru konusu olayda tespit edilen hatalı işlemlerin tekrar edilmemesi için gerekli tedbirleri alması gerekmektedir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir . Buna göre, Çalışma ve
Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın, başvuranın 24/ 08/ 2017 tarihli dilekçesine bir aylık süre dolmadan 19/ 09/ 2017 tarihinde, sayılı resmi yazı ile cevap verdiği; verdiği cevapta başvuruyu işlemden kaldırma gerekçesini açıkladığı; ayrıca yabancının oturma izni almak için gerekli makamlara müracaat edebileceğini hatırlattığı; bu noktada hukuka ve iyi yönetim ilkelerine uygun hareket ettiği görülmüş; şikâyet başvurusu kapsamında gerek Çalışma ve Sosyal Güvenlik
Bakanlığı gerekse Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nden talep edilen bilgi ve belgelerin, ilgili idareler tarafından Kurumumuza süratle ve detaylı biçimde gönderilmesi ise memnuniyetle karşılanmış; bununla birlikte, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın sayılı resmi yazısında başvurana yargı yolunu göstermediği; ayrıca 2017 tarihli çalışma izni başvurusunun işlemden kaldırılma gerekçesini işbu kararın 21.4 no’lu paragrafında belirtildiği üzere açık şekilde başvurana bildirmediği; bu nedenlerle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ve “şeffaflık” ilkelerine tam olarak uygun hareket etmediği görülmüş olup; idarenin bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23) 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21 inci maddesinin
birinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Ankara
İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır .
24 / 25VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
’ın, adlı yabancının çalışma izninin uzatılması yönündeki talebinin ;
Bununla birlikte; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na, kendi işleyişi ile ilgili olan ve işbu kararın 21 no’lu paragrafında açıklanan hususlara yönelik eksiklikleri giderme yönünde
TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
Kararın bilgi edinilmesi için BAŞVURANA ve İÇİŞLERİ BAKANLIĞI GÖÇ İDARESİ GENEL
MÜDÜRLÜĞÜ’NE; gereği için ise ÇALIŞMA VE SOSYAL GÜVENLİK BAKANLIĞI’NA tebliğine;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kamu Denetçiliği Kurumuna bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Av. Hüseyin YÜRÜK
Kamu Başdenetçisi V.