Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin döner sermaye ek ödemesi ve Covid-19 ödemelerinden yararlanma hakkı ile ayrımcılık yasağı değerlendirmesi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Bu karar, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde yabancı uyruklu asistan hekim olarak çalışan başvuranın, Türk vatandaşı hekimlerle eşit muamele görmediği iddialarını incelemektedir. Başvuran, döner sermaye ek ödemesi ve Covid-19 ödemelerinden yararlanamadığını, ayrıca sağlık sigortasının üniversite tarafından yapılmadığını belirtmiştir. Ege Üniversitesi Rektörlüğü, başvurana döner sermaye sabit ek ödemesi yapıldığını, ancak yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ek ödemesi yapılmasının mümkün olmadığını savunmuştur.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararına göre, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin döner sermaye gelirlerine katkı sağladığı ve Türk vatandaşlarıyla benzer durumda olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmaması, ayrımcılık yasağı ihlali olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca, Covid-19 döneminde verilen ek ödemelerin de başvuran için hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, başvuranın taleplerinin kısmen kabulü ve kısmen reddi yönünde bir karar verilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/11766-S.22.18042

BAŞVURU NO : 2022/4011

KARAR TARİHİ : 15/09/2022

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : EGE ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Yabancı uyruklu asistan hekim olan başvuranın mali hak talepleri hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 14/03/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran özetle; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde Enfeksiyon Hastalıkları Anabilim Dalında asistan hekim olarak görev yapmakta olan yabancı uyruklu araştırma görevlisi olduğunu, hastanede görev yapan hekimlerin, hekim maaşı dışında, aylık gösterdiği performansa bağlı olarak sabit ek ödeme ve performans ek ödemesi ( döner sermaye ödemesi) almakta olduğunu, hesaplamasında aktif çalışılan gün sayısı vb. performans öğeleri barındıran maaş dışı bir ek ödeme şekli olan döner sermaye ödemesinde Türk vatandaşları ek ödeme alırken yabancı uyruklu kişiler ek ödeme alamadığı, ayrıca; Covid servislerinde çalışan kişilere verilen Covid ödemesini de alamamakta olduğunu, kendisinin enfeksiyon hastalıkları hekimi olarak Covid tedavisinin ana yüklenici branşında aktif çalışan bir hekim olduğunu, yabancı uyruklu olarak sağlık sigortasının üniversite tarafından yapılmadığını ifade ederek ilgili ödemelerin yasal faiziyle tarafına ödenmesini, Ege Üniversitesi tarafından sağlık sigortası primlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi belge talebi yazısına istinaden gönderilen Ege Üniversitesi

Rektörlüğü’nün 11.05.2022 tarihli cevabi yazısında; 2.1. Başvuranın Yabancı uyruklu (Yunanistan) kadrosuz Tıpta Uzmanlık öğrencisi olarak görev yapmakta olduğu, başvurana Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında

Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kararlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 25’inci maddesi ile 1219 sayılı Kanunun ek 14’üncü maddesine istinaden döner sermaye sabit ek ödemesinin yapıldığı,

2.2. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiğinden hareketle döner sermaye ek ödemesi de yapılması gerektiğinin kabulü mümkün olmadığı, ayrıca, Covid-19 ödemesi bilfiil Covid-19 alanında çalışmakta olan personellere ödendiği, 2.3. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı

İcrasına Dair Kanun’un Ek 14’üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında döner sermayeden yapılacak ödeme dışında, döner sermaye ek ödemesi yapılacağına ilişkin başkaca bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiğinden hareketle döner sermaye ek ödemesi de yapılması gerektiğinin kabulü mümkün olmadığı, 2.4. Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin Yabancı Uyruklu Uzmanlık Eğimi başlıklı 14’üncü maddesinin birinci bölümünün d fıkrasında “Uzmanlık eğitimi süresince kendisine burs verileceğini veya Türkiye’deki giderlerinin karşılanacağını belirten bir belgenin sunulması” hükmü gereğince başvuranın sigorta giderlerinin ödenmesi mümkün olmadığı, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun; 5.1. “Öğretim Görevlilerinin Sınıflandırılması” başlıklı 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendinde: “ Araştırma görevlileri sınıfı: Bu sınıf, araştırma görevlilerinden oluşur. Öğretim görevlileri ve araştırma görevlilerinin giriş dereceleri (657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 36 ncı maddesinin

“Ortak Hükümler”i ile getirilen kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleri hariç) Devlet

Memurları Kanunu hükümleri uyarınca öğrenim niteliğine ve süresine göre tespit edilecek kazanılmış hak aylık derece ve kademelerine iki derece eklenmek suretiyle belirlenir.” 5.2. “Öğretim Görevlilerinin Aylıkları” başlıklı 4’üncü maddesinde: “Öğretim elemanlarının bu

Kanunun 3 üncü maddesine göre tespit edilen görev aylıkları kazanılmış hak teşkil etmeyip, aylık ödemelerine esas tutulur ve bu Kanun kapsamından çıkmaları halinde dikkate alınmaz. Öğretim üyelerinden 3 üncü maddenin (A) bendinde gösterilen kadrolara atandıkları tarihte kazanılmış hak aylık dereceleri; unvanları için öngörülen giriş derecelerinin üzerinde olanlar ile, bu kadrolara derece yükselmesi suretiyle ulaşanlar hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 161 inci maddesi uygulanır ve kazanılmış hak aylıkları başlangıç derecelerinin ileri kademelerine gelenlerin aylıkları, bu kademeler üzerinden ödenir. Bunların başarılı geçen hizmet süreleri, kazanılmış hak derecelerinde kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.”, 6. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun; 6.1. “Lisans üstü Öğretim” başlıklı 50’nci maddesinin e fıkrasında: “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım

Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri göz önünde tutulur.”,

6.2. “Döner Sermaye” başlıklı 58’inci maddesinin c fıkrasında: “Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;

1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan

ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800’ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500’ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600’ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300’ünü,

2) Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (…) (2) ile aynı

Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 600’ünü, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250’sini, başhemşireler için yüzde 200’ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150’sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200’ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. … Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak (1) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 50’sini, (2) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca aylık ek ödeme yapılır. (Ek paragraf: 26/7/2018-7146/8 md.)

Yükseköğretim Kurulu tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, (1) numaralı bentte belirtilen yüzde 800 oranı beş kata kadar artırılarak uygulanabilir. Ancak bu oran mesai dışı çalışmalarda uygulanacak artırımlı oranın hesaplanmasında dikkate alınmaz.…” 7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33’üncü maddesinde: “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. …Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.(5) Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı

Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır…” 8. 14.04.1928 tarihli Resmi Gazete ’de yayımlanan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının

Tarzı İcrasına Dair Kanun’un Ek 14’üncü maddesinde: “Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000)

gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmaz.” 9. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun; 9.1. “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6’ncı maddesinin f bendinde: “Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; a) İşverenin “yüksek okullarda fiilen normal eğitim süreleri içinde yapılan, tatbikî mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler”,

9.2. “Genel Sağlık Sigortalısı Sayılanlar” başlıklı 60’ıncı maddesinde: “…Ülkemizde öğrenim gören yabancı uyruklu öğrenciler birinci fıkranın (d) bendindeki ve 52 nci maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki şartlar aranmaksızın ilk kayıt tarihinden itibaren üç ay içinde talepte bulunmaları hâlinde genel sağlık sigortalısı olurlar. Bu sürede talepte bulunmayanlar hakkında öğrenimleri süresince genel sağlık sigortası hükümleri uygulanmaz. Kendilerince 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırının üçte birinin 30 günlük tutarı üzerinden genel sağlık sigortası primi ödenir” 10. 02.11.2011 tarihli Resmi Gazete ’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının

Düzenlenmesi amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına

Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’inci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnameye aşağıdaki ek maddeler eklenmiştir.

Ek Madde 9…Birinci fıkra kapsamına giren personelden; 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) ve (f) fıkraları ve 14/4/1982 tarihli ve 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi kapsamında döner sermayeden ek ödeme yapılan personele, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin (Ç) fıkrası uyarınca sağlık hizmetleri tazminatı ödenen personele, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Kanunun 221 inci maddesi, 16/5/2006 tarihli ve 5502 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin sekizinci fıkrası ve 663 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ödeme yapılan personele, söz konusu mevzuat hükümlerine göre ödeme yapılmaya devam olunur ve bunlara bu maddeye göre ayrıca ek ödeme yapılmaz. Bu fıkra kapsamında yer alan idarelerin döner sermaye saymanlık hizmetlerini yürüten personele söz konusu mevzuat uyarınca döner sermaye gelirlerinden herhangi bir ödeme yapılmaz.” 11. 03.09.2022 tarih ve 31942 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan Tıpta ve Diş Hekimliğinde

Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin; 11.1. “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinde: “ö) Uzman: Çizelgelerde yer alan dallardan birinde uzmanlık eğitimini tamamlayarak o dalda sanatını uygulama hakkı ve uzmanlık unvanını kullanma yetkisi kazanmış olanları, p) Uzmanlık eğitimi: Tıp veya diş hekimliğinde uzman olabilmek için gereken eğitim ve öğretimi,” 11.2. “Uzmanlık Öğrencisi” başlıklı 11’inci maddesinde: (1) Uzmanlık öğrencisi; kurumlarındaki kadro unvanı ne olursa olsun, bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde programlarda uzmanlık eğitimi gören, araştırma ve uygulama yapan kişilerdir.

(2) Programlara yerleştirilen uzmanlık öğrencilerinin istihdam şekli, kurumlarının özel mevzuat hükümlerine tabidir.

(3) Uzmanlık öğrencisi muayenehane açamaz, uzmanlık eğitiminin gerektirdiği durumlar dışında aylıklı veya aylıksız hiçbir işte çalışamaz, bu şekilde çalıştığı tespit edilen uzmanlık öğrencisi kurumunca yazılı olarak uyarılır, durumun devamı ya da tekrarı halinde ilgili eğitim kurumunca ilişiği kesilir.

(4) Uzmanlık öğrencileri, uzmanlık eğitimi uygulamasından sayılmayan işlerde görevlendirilemez. Ancak deprem, sel baskını, salgın hastalık gibi olağandışı ve hizmetin normal olarak sürdürülemediği hallerde yabancı uyruklu uzmanlık öğrencileri hariç olmak üzere uzmanlık öğrencileri, hekimlik görevlerini yürütmek üzere eğitim gördüğü kurumda veya aynı il içerisindeki sağlık tesislerine tek seferde en fazla üç aylık süreler halinde eğitim süresi boyunca toplamda altı ayı geçmemek üzere görevlendirilebilir. Ancak yukarıda sayılan haller nedeni ile tezini yetiştiremeyen ve çekirdek müfredattaki yetkinliklerini kazanamayan uzmanlık öğrencilerine eğitim sorumlusunun önerisi üzerine eğitim kurumunun akademik kurulu kararı ile altı aya kadar süre uzatımı verilebilir.

(5) Uzmanlık öğrencilerinin nöbet uygulaması üç günde birden daha sık olmamak kaydıyla ayda en fazla sekiz nöbet olacak şekilde düzenlenir. Gece nöbeti tutan uzmanlık öğrencileri nöbetin ertesi günü sağlık

hizmeti sunumunda görev almaz. Bu hükmün uygulanmadığının tespit edilmesi halinde eğitim programları

Kurulca değerlendirmeye alınır. İhlalin mahiyetine ve durumun gereklerine göre kurumun uyarılmasından, programın eğitim yetkisinin kaldırılmasına kadar hangi yaptırımın uygulanacağına Kurulca karar verilir.

(6) Uzmanlık öğrencisinin programlarda, Kurul tarafından belirlenmiş müfredat ve standartlar çerçevesinde eğitim verilmesinin sağlanmasını akademik kuruldan isteme hakkı vardır. Akademik kurulca talebin karşılanamaması ya da akademik kurulun verdiği karara uzmanlık öğrencisinin itiraz etmesi halinde bu durum eğitim kurumunca on beş iş günü içinde Bakanlığa bildirilir. Nöbet, çalışma ve eğitim odaları gibi eğitsel ve sosyal gereksinimleri karşılayan altyapı ve diğer standartlar kurumca sağlanır.

(7) Uzmanlık öğrencisi, programda bulunan bütün eğiticilerin gözetim ve denetiminde araştırma ve eğitim çalışmaları ile sağlık hizmeti sunumunda görev alır, deontolojik ve etik kurallara uyar.

(8) Gerekli hallerde eğitim kurumu tarafından uzmanlık öğrencisinin istihdam şekli dikkate alınarak disiplin soruşturması yapılır ve soruşturmanın sonucu en geç on beş iş günü içinde Bakanlığa bildirilir.

11.3. “Yabancı Uyrukluların Uzmanlık Eğitimi” başlıklı 14’üncü maddesinde:

Yabancı uyruklular; a) Kurumlarda yabancı uyruklulara ayrılan kontenjan bulunması, b) Ana dalda uzmanlık eğitimine girebilmek için sınav tarihi itibarıyla Türkiye’deki tıp veya diş hekimliği fakültelerinin birinden mezun olunması veya yabancı ülkelerdeki bu fakültelerin birinden mezun olup denklik ve tescil işlemlerinin tamamlanmış olması; yan dalda uzmanlık eğitimine girebilmek için sınav tarihi itibarıyla Türkiye’deki uzmanlık eğitimi veren kurumlardan uzmanlık belgesi alınmış olunması veya 23, 24 ve 25 inci maddeler çerçevesinde Bakanlıkça verilmiş bir denklik belgesine sahip olunması, c) Türkiye’de uzmanlık eğitimi yapmalarına engel hallerinin bulunmaması, ç) Türkiye’de ikametlerine izin verilmiş olması, d) Uzmanlık eğitimi süresince kendilerine burs verileceğini veya Türkiye’deki giderlerinin karşılanacağını belirten bir belgenin sunulması, e) Uzmanlık eğitimine giriş sınavlarında ilgili programa yerleştirilmiş olunması, kaydıyla uzmanlık eğitimine kabul edilir.

(2) Yabancı uyruklular ayrıca mesleki konuları izleyebilecek derecede Türkçe bildiklerini ölçmek amacıyla

Kurulun belirleyeceği bir kuruluş tarafından yapılan Türkçe dil bilgisi sınavında başarılı olduklarına dair belgeleri, uzmanlık eğitimine başladıkları tarihten itibaren en geç bir yıl içerisinde sunmak zorundadır. Aksi takdirde bu kişilerin uzmanlık öğrenciliği ile ilişikleri kesilir. Türkiye’deki tıp ve diş hekimliği fakültelerinin Türkçe bölümlerinden mezun olanlarda, Türkçe dil bilgisi başarı belgesi aranmaz.

(3) Usulüne göre yürürlüğe konulan uluslararası antlaşmalarla yabancı ülkelere ayrılan kontenjanlar hariç olmak üzere, uzmanlık eğitimi yapmak isteyen yabancı uyruklulara, uzmanlık öğrenciliği kontenjanlarının

%10’una kadar ilave kontenjan ayrılabilir.

(4) Türkiye’de yabancı uyruklu olarak uzmanlık eğitimi görmekte iken Türk uyruğuna geçenlerin uzmanlık eğitimi, eğitime başladıkları statüde devam eder.

12. 18.02.2011 tarihli Resmi Gazete ‘de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlarında Döner

Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara

İlişkin Yönetmeliğin;

12.1. “Genel İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde: “Döner sermaye gelirlerinden öğretim elemanları ve diğer personele dağıtılacak ek ödemeler, bu Yönetmelikte belirtilen esaslara ve oranlara uygun olarak yetkili kurullara tanınan yetki çerçevesinde birimler veya alt birimler bazında yapılır.

(Değişik:RG-19/9/2012-28416) Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrası kapsamında bulunan birimlerde çalışan personel ile diğer birimlerde döner sermaye gelirlerinin elde edilmesine katkısı bulunan öğretim elemanları dışındaki personele bu Yönetmelik kapsamında hiçbir şekilde ek ödeme yapılamaz…” 12.2. Geçici 5’inci maddesinde: “1/3/2020 tarihinden geçerli olmak üzere üç ay süreyle, üniversitelerin tıp fakülteleri ve sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde COVID-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapan personel ile yöneticilerine, yer ve/veya personel yönünden kapsam ve oranı üniversite yönetim kurulu tarafından belirlenmek kaydıyla, bu Yönetmelikte belirlenen esaslara tabi olmaksızın ek ödeme yapılabilir. Bu şekilde yapılacak ödeme tutarı toplamı 2547 sayılı

Kanunun 58 inci maddesinin (c) ve (f) fıkralarında belirlenen mesai içi tavan ek ödeme tutarını geçemez.”

Hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

13. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın taleplerinin kabulü yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran özetle; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları Anabilim Dalında yabancı uyruklu asistan hekim olduğunu, hastanede çalışan Türk vatandaşı hekimlerin maaşları yanında sabit ek ödeme ve performans ek ödemesi aldığını, yabancı uyruklu araştırma görevlilerin maaş almamalarının normal olduğu ancak performansa dayalı ödemeleri de alamadıklarını, bunun yanında Covid-19 döneminde ilgili servislerde çalışan kişilere verilen ödemelerden de yararlandırılmadıklarını, sadece performansa ve

Covid servisinde geçirilen sürelere bağlı olarak alınan ödemelerden yararlandırılmamanın eşitlik ilkesini zedelediğini, yine çalıştığı üniversite tarafından sosyal güvenlik sisteminde sigortasının da yapılmadığını belirterek performans ek ödemesini alamaması, Covid servislerinde çalışanlara özgü ödemeyi alamaması ve sağlık sigortasının üniversite tarafından yapılmaması hususlarındaki mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

15. Ege Üniversitesi Rektörlüğü tarafından özetle; 15.1. Başvurana yapılan döner sermaye sabit ek ödemesinin “Sağlık Bakanlığı Ve Bağlı Kuruluşlarının

Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kararlarda Değişiklik Yapılmasına

Dair Kanunun 25’inci maddesi ile 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin “Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara, ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmaz.” hükmüne göre görev yaptığı süre boyunca kendisine ödendiği, 15.2. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2020/98 E. 2020/110 K. Nolu kararına göre; 657 sayılı

Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde “nöbet ücretlerinin ödenmesine ilişkin hükümlerin bulunduğu, anılan maddede, 10/09/2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe

giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile

Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 69. maddesi ile yapılan değişiklikle yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine de nöbet ücreti ödenmesinin sağlandığı, ancak gerek 209 sayılı Sağlık

Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner

Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinde, gerekse 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58.

maddesinde kimlerin döner sermaye gelirlerinden pay alacağının açıkça düzenlendiği ve yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bu kapsamda yer almadığı, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un Ek 14. maddesinin 4. fıkrası kapsamında döner sermayeden yapılacak ödeme dışında, döner sermaye ek ödemesi yapılacağına ilişkin başkaca bir düzenlemenin bulunmadığı,” bu nedenle yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiğinden hareketle döner sermaye ek ödemesi de yapılması gerektiğinin kabulünün mümkün olmadığı, 15.3. Başvuranın genel sağlık sigortası ödemelerini kendisinin yaptığı hususları bildirilmiştir.

16. Başvuran tarafından “ Döner sermaye ödenmesi ve döner sermaye ek ödemesinden yararlanma” talepli 17.09.2020 tarihli başvurusunun zımnen reddedilmesi işleminin iptali için Ege Üniversitesi

Rektörlüğü aleyhine açılan İzmir 5. İdare Mahkemesi’nin E:2020/1598 K: 2021/997 sayılı Kararında:

31.05.2022 tarihinde davanın reddine hükmedildiği, Kurumumuz mevzuatı gereğince, yargı organlarında

görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin başvuruların incelenemeyeceği, bu bağlamda başvuranın döner sermaye ilgili talepleri başvuru kapsamında incelenmemiştir.

16.1. Ancak her ne kadar yargı organlarınca karara bağlanmış bir talep olsa da İdarenin cevabi yazısında yer verilen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu ile götürüldüğü ve 2019/39033 numaralı başvurunun 28.06.2022 tarihinde karara bağlanarak, Danıştay

İDDK’nın tersine uygulamanın ayrımcılık yasağı ihlali olarak değerlendirilerek yeniden yargılama yapılması yönünde karar verildiği görülmüştür. Bu kapsamda ilgili Kararda aşağıdaki ifadelere yer

verilmiştir:

“Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gereken husus, Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencileri ile yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır. Tüm tıpta uzmanlık öğrencilerinin aynı işi yaptığı ve döner sermaye gelirlerine katkı sağladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin döner sermaye gelirlerine katkı sağlamadığına veya Türk vatandaşı olan tıpta uzmanlık öğrencilerine nazaran daha az katkı sağladığına yönelik olarak derece mahkemelerince yapılan bir belirleme bulunmamaktadır.

Dolayısıyla yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencileri ile Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencilerinin durumlarının yaptıkları iş itibarıyla benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

51. İkinci olarak başvuruculara benzer ve kıyaslanabilir durumdaki tıpta uzmanlık öğrencilerine göre farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığı belirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken olayın tüm koşullarının bir bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 88).

…53. Öte yandan bir statüye girişin birtakım şartlara bağlanması ve bu şartları taşımadığı değerlendirilenlerin söz konusu statüye alınmaması kural olarak farklı muamele biçiminde yorumlanamaz.

Dolayısıyla kişilerin şartları taşımadıkları gerekçesiyle birtakım hak ve imkânlardan yararlandırılmaması ilke olarak ayrımcılık yasağından kaynaklanan güvencelerin harekete geçmesine yol açmaz. Bu çerçevede bir hak veya imkândan, ilgili mevzuat gereğince ancak kısıtlı sayıda kişinin yararlanması ve yetkili makamın bu kişileri belirlerken takdir yetkisi kullanması farklı muamele olarak telakki edilemez. Ancak statüye giriş veya haktan/imkândan yararlanma şartlarından birinin kendi başına farklı muamele teşkil

etmesi ya da bunların uygulanmasında nesnel değerlendirmelerden ziyade ayrımcı saiklerle hareket edilmesi durumunda Anayasa’nın 10. maddesindeki teminatlar uygulanabilir hâle gelir (Burcu Reis, § 58).

54. Olayda, Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencileri döner sermaye ek ödemesinden yararlanmaktayken yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bundan yararlanmamasının farklı muamele teşkil ettiği hususu ilk bakışta anlaşılabilecek niteliktedir. Dolayısıyla durumları benzer olan tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma yönünden uyrukluk temelinde farklılık yaratıldığının ortaya konulduğu kabul edilmelidir.

…58. Başvuruculara döner sermaye gelirinden pay verilmesini yasaklayan açık bir kanun hükmü bulunmadığına göre mevzuat hükümlerinin anayasal ilkeler gözetilerek yorumlanması derece mahkemelerinin anayasal görevidir. Bu itibarla ödeme yapılmasını öngören açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmamasının haklılaştırılması yargı mercilerinin mevzuat hükümlerini anayasal güvenceler ışığında yorumlama yükümlülüğüne aykırı olmuştur.” 16.2. Anayasa Mahkemesi kararında görüldüğü üzere yabancı uyruklu asistan doktorların bir haktan yararlanıp yararlanamayacağı yönünde açık bir düzenleme olmadığından bahisle İdarelerce diğer doktorlarla eşit şartlarda çalışılmasına rağmen döner sermaye ödemesi yapılmaması yönündeki yorumların ayrımcılık yasağı ihlali anlamına geldiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda ilgili İdarenin Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda yeniden inceleme yapması hususunun hatırlatılması gerektiği değerlendirilmiştir.

17. Diğer yandan, ilgili mevzuat gereğince, tıpta uzmanlık öğrencileri; Kurumlarındaki kadro ve pozisyonları ne olursa olsun tıp alanında uzmanlık eğitimi gören kişileri ifade etmekte olup uzmanlık öğrencilerinin istihdam şekli, kurumlarının özel mevzuat hükümlerine tabi olmaktadır. Uzmanlık öğrencileri, uzmanlık eğitimi uygulamasından sayılmayan işlerde görevlendirilememekle beraber doğal afet durumlarında hekimlik görevlerini yürütmek üzere görevlendirilebilmektedirler. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencileri ise, Türkiye’deki tıp veya diş hekimliği fakültelerinin birinden mezun olan veya yabancı ülkelerdeki bu fakültelerin birinden mezun olup YÖK’ten denklik belgesi alan kişiler olup ilgili

Kurumlarda yabancı uyruklulara ayrılan kontenjan bulunması ve diğer şartların sağlanması halinde

Türkiye’de uzmanlık eğitimi alabilmektedirler.

17.1. Bununla birlikte, 2547 sayılı Kanunun 58’inci maddesine göre, gelir getiren görevlerde çalışan araştırma görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat tutarına bağlı bir orandan döner sermaye ödemesi yapılmaktadır. Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlara ise 657 sayılı Kanununun Ek 33’üncü maddesine göre tuttuğu her saat için nöbet ücreti ayrıca 1219 sayılı Kanunun Ek 14’üncü maddesi gereğince ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılmaktadır.

18. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58’inci maddesinin c bendine göre tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden gelir getiren görevlerde çalışan araştırma görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat tutarının yüzde 500’ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılmaktadır. Diğer taraftan, Covid-19 pandemisi nedeniyle üniversite sağlık çalışanlarına

“Covid-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapmak kaydıyla” ilave ek ödeme yapılması, Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek

Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğinin Geçici 5’inci maddesi ile kararlaştırılmıştır. İlgili maddede Covid-19 kapsamında “bu Yönetmelikte belirlenen esaslara tabi olmaksızın ek ödeme yapılabileceği” nin hüküm altına alındığı, Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde ise

“Kanunun 58 inci maddesinin c bendi kapsamında bulunan birimlerde çalışan personel ile diğer birimlerde döner sermaye gelirlerinin elde edilmesine katkısı bulunan öğretim elemanları dışındaki personele bu

Yönetmelik kapsamında hiçbir şekilde ek ödeme yapılamaz.” hükmü yer aldığı, bu bağlamda konu değerlendirildiğinde, Geçici 5’inci madde ile Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde belirtilen kişi yönünden uygulanacak kısıtlamanın ortadan kaldırıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, Covid – 19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapmakta olan yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin ilave ek ödemenin yapılmaması şeklinde gerçekleştirilen bir idare işlemin hukuka aykırı olacağı kanaatine varılmıştır.

18.1. Ayrıca; “Covid-19 pandemisi nedeniyle tavan üzerinden ödeme yapılması talebinin İdare tarafından reddi” işleminin iptali istemiyle İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü’ne yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencisi tarafından açılan davaya istinaden İstanbul 11. İdare Mahkemesinin E: 2020/685 K: 2020/1000 sayılı Kararında: Başvuran ilgili birimlerde aktif olarak çalıştığı ve gelir elde edilmesine doğrundan katkıda bulunmasından bahisle döner sermayeden pay verilmesinde engel bir durum olmadığı, davacının yabancı olup olmadığına bakılmaksızın döner sermayeden pay verilmesinin hakkaniyet gereği olduğu, bu durumda döner sermayeden davacıya ek ödeme yapılması ayrıca Covid-19 nedeniyle ödeme yapılması gerektiği, bu nedenle, dava konusu işlemin iptali ”ne hükmedilmiştir.

18.2. Diğer taraftan, yabancı uyruklu doktorların aynı taleplerle yaptığı başvuruların Kurumumuz tarafından değerlendirilmesi neticesinde; başvuranların taleplerinde haklı olduğu değerlendirilerek “Covid

– 19 salgını kapsamında başvuranlara ek ödeme yapılması” hususunda 2020/103048, 2020/102844 ve 2020/102855 başvuru numaralı dosyalarında Tavsiye Kararları verilmiştir.

19. Başvuranın genel sağlık sigortası ödemeleri hakkındaki talebine ilişkin olarak; 5510 sayılı Sosyal

Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinde sigortalı sayılanlar içerisinde yabancı uyruklu öğrenciler olmadığı, diğer taraftan, mezkur kanunun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6’ncı maddesinin f bendinde; “Yüksek okullarda fiilen normal eğitim süreleri içinde yapılan, tatbikî mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler, 4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.” hükmü gereği yabancı uyruklu öğrencilere sosyal sigorta yapılamadığı ancak ilk kayıt tarihinden itibaren üç ay içinde talepte bulunmaları hâlinde genel sağlık sigortalısı olabildikleri, bu nedenle başvuranın sigortalı olamaması husussunun hukuka aykırılık teşkil etmediği kanaatine varılmıştır.

19.1. Bununla birlikte, ülkemizde öğrenim gören yabancı uyruklu öğrencilerin genel sağlık sigortalısı olabilmeleri için okula ilk kayıt tarihinden itibaren 3 ay içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat ederek genel sağlık sigortalısı olarak tescil edilmeleri ve bir öğretim dönemine ilişkin primlerini bir ay içerisinde ödemeleri 5510 sayılı Kanun kapsamında gereklidir. Ayrıca Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık

Eğitimi Yönetmeliğinin “Yabancı Uyrukluların Eğitimi” başlıklı 14’üncü maddesi kapsamında kişilerin uzmanlık eğitimi süresince kendilerine burs verileceği ya da buradaki giderlerinin karşılanacağı yönünde bir belgenin sunulması gerekliliği birlikte değerlendirildiğinde yürürlükte olan mevzuat kapsamında genel sağlık sigortası primlerinin çalışılan kurumca karşılanması talebinin reddine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

20. Dosya kapsamında yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; 20.1. Başvuranın döner sermaye ödemesinden yararlandırılma talebi yargı organlarınca karara bağlanmış olsa da Anayasa Mahkemesi’nin 2019/39033 başvuru numaralı 28.06.2022 tarihli kararı kapsamında

İdarece yeniden incelenmesi gerektiği, 20.2. Covid döneminde verilen ek ödemelerden yararlandırılma talebine ilişkin olarak Yükseköğretim

Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik kapsamında Covid – 19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi

faaliyetleri çerçevesinde görev yapmakta olan yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine ilave ek ödemenin yapılmaması şeklinde gerçekleştirilen işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, 20.3. Genel Sağlık Sigortası primlerinin çalışılan Kurum olan Ege Üniversitesi tarafından yapılması talebinin ise, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 60’ıncı maddesi ve Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliğinin 14’üncü maddesi kapsamında reddi gerektiği değerlendirilmiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde

“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

22. 6328 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde İdare tarafından herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacak olup, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa)

dava açma süresinden arta kalan sürede İzmir İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ ile, Başvuranın genel sağlık sigortası primlerinin çalışılan üniversite tarafından ödenmesi talebinin REDDİNE, Covid-19 salgınına yönelik araştırma, teşhis ve tedavi faaliyetleri kapsamında görev yapmakta olan yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine ilave ek ödemenin yapılması hususunda EGE ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Ege Üniversitesi Rektörlüğü tarafından bu

karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve Ege Üniversitesi Rektörlüğüne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi