Yaklaşık maliyet hesabı ve birim fiyat teklif cetvelindeki uyumsuzluk eşit muamele ilkesini ihlal eder mi (KİK)

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 04.03.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen 2010/17165 İhale Kayıt Numaralı “Asya Bölgesi V. Kısım Müteferrik Boru İtme İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak BG İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.09.2010 tarih ve 31628 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynıtarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 01.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3373 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,”

Karar verilmiştir.

BG İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri Av. Mehmet Rasim Kuseyri ve Av. Melih Akkurt tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan dava ya ilişkin olarak Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından 20.01.2011 tarih ve E;2010/2649 sayılı ara karar ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 20.01.2011 tarih ve E;2010/2649 sayılı ara kararının kaldırılarak yürütülmesinin durdurulması talebiyle BG İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri Av. Mehmet Rasim Kuseyri ve Av. Melih Akkurt tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde yapılan itiraz başvurusuna ilişkin olarak Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen 09.02.2011 tarih ve 2011/609 Y.D. İtiraz Nolu Karar ile;

“………

Dava dosyasının incelenmesinden; İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 4.3.2010 tarihinde belli istekliler arasından ihale usulü ile yapılan yaklaşık maliyeti 34.987.968,29 -TL, aşırı düşük teklif sınır değeri ise 23.347.230.95 TL olarak belirlenen “Asya Bölgesi V. Kısım Müteferrik Boru itme inşaatı” ihalesine 29 firmanın geçerli teklif sunduğu, teklifleri aşırı düşük sınır değerin altında kalmakla birlikte istenilen aşırı düşük açıklaması yerinde görülen firmalardan olup 19.938.651,11 TL teklif sunan Fernas İnş. Ltd. Şti. + Met-Gün inş. Taah. ve Tic. A. Ş. iş ortaklığının teklifinin 1. Avantajlı teklif olarak değerlendirilerek ihalenin adı geçen iş ortaklığı üzerinde bırakıldığı, 21.892.872,55 TL teklif sunan Cet İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. + AOL İstanbul İnş. Mak. San ve Tic. Şti. iş ortaklığının 2. avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihaleye 23.484.837,56 TL teklif sunan davacı firma tarafından yapılan şikayet başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin yapmış oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu ihale Genel Tebliğinin 45.1.6 maddesine uygun olması gerektiği, ancak teklif fiyatı sınır değerin altında olan isteklilerinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmaları gereken belgeleri eksiksiz sunamayacakları, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen birim fiyat analizlerinin kullanılması durumunda, birim fiyat analizlerinde yer alan işçilik çalışma saatleri, makine ve ekipman çalışma saatleri ve malzeme miktarlarında herhangi bir değişiklik yapmadan bu fiyatların teklif edilemeyeceği, açıklamalara eklenen maliyet tespit raporlarının son geçici vergi beyanname dönemine veya bir önceki döneme ait olması gerekirken bu durumda olmayan isteklilerinin de ihale dışı bırakılması gerektiği, nakliye bedellerinin araştırılması gerektiği, nakliyeye ilişkin açıklamaların gerçekçi olmaması ve belgeye dayanmaması durumunda söz konusu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, makinelere ilişkin teklif edilen fiyatların belgeleriyle açıklanması gerektiği, aksi takdirde tekliflerinin reddedilmesi gerektiği, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin açıklamalarının Kamu ihale Mevzuatına uygun olamayacağından tekliflerinin reddedilerek ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verildiği, dava konusu Kurul kararı ile davacı iddialarının yerinde görülmesiyle birlikte, idarenin yaklaşık maliyetindeki ana bileşenler ve yaklaşık maliyetteki iş kalemleri ile isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri ve idare hazırlanan birim fiyat analiz formatında yer alan girdilerin birbirleri ile aynı sistematikte olmadığı, birim fiyat tariflerinde de isteklilerin her bir iş kalemine ilişkin hangi pozları esas alacaklarına dair açık bir bilgi bulunmadığı, bu durumun ise isteklilerin sundukları teklif açıklamalarına ve hazırladıkları analizlere yansıdığı, her isteklinin birim fiyat teklif cetvelindeki her iş gurubu için teklif ettiği fiyatların oluşturulmasında farklı işleri ön gördüğü ve bu durumun tekliflerin eşit şartlarda kıyaslanması ve işin uygulanması aşamasında sorunlara yol açacağı sonucuna varıldığından bahisle uyuşmazlığa konu ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre Kamu İhale Kurulunca yapılan incelemenin başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı olduğu, ancak bunun istisnası olarak, (ihaleyi yapan idarenin şikayet üzerine cevap vermemiş olması halinde) yalnızca ihalede eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından inceleme yapılabileceği açıkça ifade edilmiştir.

Olayda ise; davacı şirketin gerek şikayet, gerekse itirazen şikayet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı ile ihalede teklifi 2. avantajlı olarak belirlenen iş ortaklığının yapmış oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarının yetersiz olduğu, bu yönden inceleme yapılmasının istenilmesine karşın davalı idare tarafından ihale dokümanlarına yönelik olarak yaklaşık maliyet hesabındaki ana bileşenler ve iş kalemleri ile isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri ve idarece hazırlanan birim fiyat analiz formatında yer alan girdilerin birbirleri aynı sistematikte olmadığı yönündeki, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği ilkesiyle bağdaşmayan bir nedene dayanılarak ihalenin iptaline karar verilmiş olmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek “İtirazın kabulüne, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 20/01/2011 tarih ve E:2010/2649 sayılı kararının kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulması isteğinin kabulüne” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 01.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3373 sayılı Kararının, ihalenin iptaline ilişkin hükmünün iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 01.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3373 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında belirtilen gerekçelere göre tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine;

Oybirliği ile karar verildi.