Yaklaşık maliyet tespitinde kâr oranı belirtilmediğinde aşırı düşük teklif sorgulaması nasıl yapılmalıdır (KİK)

Saray Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğünce 08.11.2010tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/502431 IKN’li “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi 2011 Yılı 12 Aylık Mamul Yemek Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.01.2011 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine 21.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar alınmış, anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve ihalenin iptali istemiyle Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti. tarafından dava açılmış, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 15.07.2011 tarih ve 2011/1698 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararı verilmiş, anılan Mahkeme kararının uygulanması doğrultusunda alınan 15.08.2011 tarih ve 2011/MK-187 sayılı kurul kararı ile 21.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı Kurul kararı iptal edilmiş, Mahkeme kararı gerekçeleri doğrultusunda yeniden yapılan inceleme neticesinde Kurulun 25.08.2011 tarihli ve 2011/UH.I-2929 sayılı kararı ile düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar verilmiştir.

Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti. tarafından 25.08.2011 tarihli ve 2011/UH.I-2929 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 27.01.2012 tarih ve 2011/1894 esas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması kararı verilmiş, anılan Mahkeme kararının uygulanması doğrultusunda alınan 19.04.2012 tarih ve 2012/MK-129 sayılı kurul kararı ile

“1- 25.08.2011 tarih ve 2011/UH.I-2929 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 22.05.2012 tarih ve E:2011/1894, K:2012/1063 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı ile ilgili olarak Kurum tarafından temyiz yoluna gidilmesi üzerine Danıştay 13’üncü Dairesinin 24.01.2013 tarihli ve E:2012/2897, K:2013/136 sayılı kararında “…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9. maddesinde; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir, Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” kuralı, anılan Kanun’un 38. maddesinde de; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37. maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister, ihale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” kuralı yer almıştır,

04.03.2009 tarih ve mükerrer 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak %20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur.” kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü tarafından 08.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi 2011 Yılı 12 Aylık Mamul Yemek Alımı” ihalesine İlişkin olarak; İhaleyi yapan idare tarafından yaklaşık maliyet tespiti amacıyla üç firma ve Ankara Ticaret Odası’ndan fiyat alındığı ve anılan yerlerden gelen fiyatların birim fiyatların ortalamasına göre oluşturulan toplam maliyetin 6.455.614,04 TL olduğu, ihale komisyonu tarafından söz konusu birim fiyat ortalamalarının düşürülmesi suretiyle yaklaşık maliyetin 5.996.845,00 TL olarak tespit edildiği, ihale komisyonu tarafından düzenlenen 07.01.2011 tarihli tutanakla aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin sınır fiyatın tespit edildiği, anılan tutanakta; “…firmalardan ve Ankara Ticaret Odası’ndan alınan fiyatların aritmetik ortalamasına göre yaklaşık maliyet 6.455.614,04 TL’dir. Yaklaşık maliyetin ortalaması 6.455.614,04 TL olmasına rağmen yaklaşık maliyet komisyonunca bu rakam düşürülerek 5.996.845,00 TL olarak belirlenmiştir. İhaleye katılan 5 firmanın vermiş olduğu tekliflerin ortalaması 5.460.996,00 TL çıkmaktadır. Bu nedenle, söz konusu ortalama fiyatın ve yaklaşık maliyetin %10 altında olan tekliflerden aşırı düşük teklif sorgulaması istenmesine…” ifadelerine yer verildiği, ihale komisyonunun yukarıda belirtilen aşırı düşük teklif sınırı tespiti neticesinde, teklifi 5.157.995,00 TL olan Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Ştİ. ve teklifi 5.314.637,50 TL olan davacı şirketin teklif fiyatlarının aşırı düşük kabul edilerek 10.01.2011 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif açıklamasının talep edildiği, aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketin sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, teklifi değerlendirme dışı bırakılan Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nce itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine tesis edilen 21.2.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı karar ile; inceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 5.996.845,00 TL olarak açıklandığı, idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyette kâr oranının ne kadar olduğuna ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediğinden aşırı düşük tekliflerin belirlenebilmesi için ihale komisyonu tarafından açıklanan yaklaşık maliyet olan 5.996.845,00 TL’nin içinde %20 yüklenici kârı olduğu varsayılarak yaklaşık maliyet sınır değerinin hesaplanması gerektiği, buna göre inceleme konusu ihalenin kâr hariç yaklaşık maliyetinin 4.997.370,83 TL olduğu, dolayısıyla teklif fiyatı 5.157.995,00 TL olan başvuru sahibi Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tİc. Ltd. Şti. ve teklif fiyatı 5.314.637,50 TL olan Aydeniz Yemek Tem. Güv. Teks. Bil. Med. ve Sağl. Hizm. Ltd. Şti.nin teklif fiyatının kâr hariç yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, her iki isteklinin de teklif fiyatı kâr hariç yaklaşık maliyetin altında olmadığından tekliflerinin aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle anılan isteklilerin teklif fiyatlarının aşırı düşük kabul edilerek aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinde mevzuata uygunluk bulunmadığı, ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği, bu işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle davacı şirket tarafından Ankara 17. İdare Mahkemesi’nde açılan davada anılan Mahkemenin 15/7/2011 tarihli ve E:2011/1698 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davalı idarece anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen ihaleyi yapan idareden yaklaşık maliyet tespitine İlişkin bilgi ve belgelerin istendiği, Kuruma gönderilen belgeler içinde yaklaşık maliyet rakamının içinde kâr öngörülüp öngörülmediği, kâr öngörülmüş ise kâr marjının ne kadar olduğuna dair herhangi bir bilginin bulunmadığının tespit edilmesi üzerine dava konusu işlemle, İptal edilen 21.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-772 sayılı kararın gerekçesi doğrultusunda Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile getirilen düzenlemeyle; İhale komisyonu tarafından, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların tespit edileceği, bu teklifler reddedilmeden önce, belirlenen süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği düzenlemesi karşısında, ihale komisyonu tarafından anılan madde uyarınca yapılan değerlendirmede, verilen tekliflerin, yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre durumu dikkate alınarak hareket edileceği, ihale konusu işin yapılabilmesi için yeterli görülen isteklilerin tekliflerinin kabul edileceği, bu nedenle kamu ihale mevzuatının, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşuluyla idareye takdir yetkisi verdiği, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan; yaklaşık maliyet tespitinde kâr oranı açıkça belirtilmemiş olan ihalelerde, aşırı düşük tekliflerin belirlenebilmesi için, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9. maddesinde yer alan düzenleme göz önünde bulundurulmak suretiyle, yaklaşık maliyetin içinde %20 yüklenici kârı olduğu varsayılarak sınır değerin hesaplanması ve bu değerin altında olan tekliflere yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Her ne kadar, İdare Mahkemesi’nce, ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyetin tespitinde kâr oranının dikkate alınmadığı, hatalı tespit edilen yaklaşık maliyet baz alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de, anılan ihalede yüklenici kârı oranı veya miktarının yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin belgelerde açıkça gösterilmemiş olmasının yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı anlamına gelmeyeceğinden bu husus ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bu itibarla; teklifi, %20 kâr oranı esas alınmak suretiyle belirlenen sınır değerin üstünde olan Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceğinden, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolunda hüküm kuran Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 19.04.2012 tarih ve 2012/MK-129 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.