Yaklaşık maliyete ilişkin itirazların ne kadar süre içerisinde yapılması gerekir (KİK)

07.07.2010 tarih ve I.H.16.86.0262/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 05.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karadon Taşkömürlerinin Yıkattırılması ve Katı Atıkların Yayılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 24.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.06.2010 tarih ve 13620 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İhale konusu işin özel ihtisas gerektiren tehlikeli ve ağır bir iş olduğu, ancak idare tarafından söz konusu ihalede;

İhaleye katılmasına olanak bulunmayan firmaların katılımını sağlamak için yaklaşık maliyetin düşük belirlendiği,

İş hacmi kriterinin en alt limitten belirlendiği,

Kalite yönetim belgesi ile çevre yönetim sistem belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği,

Katılımı arttırmak adına iş deneyimi aranmadığı ancak çelişkili bir şekilde yeterlik kriteri olarak teknik personel çalıştırılmasının öngörüldüğü,

Bahsi geçen hususların mevzuata aykırı olduğu ve benzer işlerde deneyimi olmayan firmaların katılımına olanak sağlayarak haksız rekabete yol açıldığı, idarece şikayet başvurularının süre yönünden reddedildiği ancak söz konusu hususların açıkça Kanuna aykırılık teşkil ettiği, bu sebeple süre sınırlamasından bahsedilemeyeceği,

2) İhale üzerinde bırakılan firma ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın tekliflerinin “Ultra Vires” ilkesi gereği değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zira Türk Ticaret Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat hükümleri uyarınca, şirketlerin ana sözleşmelerinde belirtilen alanlar dışında faaliyet gösteremeyeceği, bahsi geçen firmaların şirket ana sözleşmelerinde “madencilik” işleri için yetkilendirilmedikleri, 

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılığı iddia edilen; iş deneyimi, iş hacmi, teknik personel, kalite yönetim belgesi ile çevre yönetim sistem belgeleri kriterlerine ilişkin hususların, idari şartname 7 nci madde düzenlemelerinin ilana yansıyan hükümleri olduğu anlaşılmaktadır.

          4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

            “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

          İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…”

            Hükmü mevcuttur.

            Yukarıda yapılan tespitler ve anılan Kanun hükmü çerçevesinde; başvuru sahibi tarafından, idari şartname 7 nci madde düzenlemelerinin ilana yansıyan hükümleriyle ilgili olan iddialarına ilişkin olarak en geç söz konusu ihaleye ait ilanın yayımlanma tarihi olan 22.02.2010 tarihinden itibaren 10 gün içinde, yani 04.03.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 24.05.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

          Bununla birlikte, yaklaşık maliyetin düşük belirlenerek ihaleye katılmasına olanak bulunmayan firmaların katılımına olanak sağlandığı yönündeki iddiaya ilişkin şikayet başvurusunun ise yaklaşık maliyetin isteklilerce öğrenildiği tarih olan ihale tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği, ancak başvuru sahibi tarafından bu süre kaçırılarak 24.05.2010 tarihinde yapıldığı görülmüştür. Kaldı ki, söz konusu ihalede yaklaşık maliyet tutarının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinde düzenlenen ve istenebilecek/istenmesi zorunlu yeterlik kriterlerini belirleyen parasal tutarların tümünün üzerinde olduğu göz önünde bulundurulduğunda; yaklaşık maliyetin tutarı ile ihaleye katılımın derecesi arasında doğrudan veya dolaylı bir ilişkinin mevcut olmadığı açıktır.

Diğer taraftan, bir ihale dokümanında kanuna açıkça aykırılık ihtiva eden düzenlemelere karşı şikayet başvurularının, ihale sürecinin her aşamasında yapılabileceği yönündeki iddianın şikayet sisteminin temelinde mevcut olan “bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” ilkesinin dışına çıkılması anlamına geleceği, bu noktada süresinde yapılmayan bir şikayet başvurusuna konu edilen iddiaların; rakipleri tehdit veya maddi çıkar sağlama amacıyla kullanılması ve Kurumun kartel tipi oluşumların cezalandırma süreçlerine alet edilmesi ihtimallerinin bertaraf edilmesinin ancak şikayet sisteminin sürelere ilişkin katı kurallarının varlığıyla mümkün olabilecektir. Burada, esasında başvuru sahibinin iddiasının; açıkça kanuna aykırılık nedeniyle mutlak butlanla batıl olan bir hukuki işlemin geçersizliğinin her zaman ve her aşamada, yani hak düşürücü şikayet sürelerinin kaçırılmış olup olmadığına bakılmaksızın ileri sürülebileceği ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, Yargıtay’ın emsal kararlarından da anlaşılacağı üzere; mutlak butlanın ‘dürüstlük kuralına’ aykırı bir şekilde dermeyan edilemeyeceği, zira bir hukuki işlemde var olan butlan sebebinin varlığına, umulan bir menfaat nedeniyle belli bir süre sesiz kalan tarafın daha sonra umduğu menfaati elde edememesi sebebiyle butlanı dermeyan edebileceğini kabul etmenin adalet duygusunu örseleyecektir.

Kaldı ki açıkça Kanuna aykırı olduğu iddia edilen şartname düzenlemelerinin, tekliflerin aynı düzlemde karşılaştırılmasına engel olduğu noktada, tekliflerin değerlendirilmesine itiraz bağlamında ele alınıp inceleneceği görülmektedir. Ancak, söz konusu ihalede, bahsi geçen iddialarda ifade edilen hususların tekliflerin aynı düzlemde değerlendirilmesine engel olmadığı görülmektedir.

Ayrıca, iddia konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa açıkça aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir. Zira, mezkur Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde mevcut olan; “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir…” şeklindeki hükmün ifade ediliş tarzından, idarelerin maddede bahsi geçen belgeleri isteme zorunluluklarının bulunduğu anlaşılmamakta, iş deneyim belgesi istenilmesi zorunluluğu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 29 uncu maddesi hükümlerinden, yani ikincil mevzuattan çıkarılmaktadır. Dolayısıyla, açıkça kanuna aykırılıktan bahsedilemeyeceği ama ikincil mevzuata aykırılığın söz konusu olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasına konu olan hususlardan;

– İdari şartname 7 nci maddesinde yer alan düzenlemelerinin, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine ilişkin olup, en geç 04.03.2010 tarihine kadar yapılmış olması gerektiği,

– Yaklaşık maliyete ilişkin iddianın ise en geç ihale tarihinden itibaren 10 gün içerisinde yapılmış olması gerektiği,

Anlaşılmakta, ancak bu süreler geçtikten sonra idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiasındaki hususlara ilişkin başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, 18.04.2006 tarih ve 6735 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili sayfasında; ihale üzerinde bırakılan firma olan Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ nin amaç ve konu değişikliğini içeren tadilat metninin yayımlandığı, söz konusu metinde anılan firmanın işletme mevzuu işleri arasında “Her türlü taahhüt işleri yapmak” hususunun sayıldığı tespit edilmiştir.

           Türk Ticaret Kanununun 137 nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca; ihale üzerinde bırakılan firma tüzel kişiliğinin hak iktisap etme ve borçlanma ehliyetinin, şirket ana sözleşmesinde belirtilen işlerle sınırlı olduğu, bu noktada, ihale konusu kömür yıkama ve zenginleştirme işinin söz konusu işletme mevzuu işler arasında olup olmadığı hususunun tayini için; şirket ana sözleşmesinde “Her türlü taahhüt işleri yapmak” şeklinde belirtilen işlerin kapsamının belirlenmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

          Bu çerçevede; ana sözleşmesinde müteahhitlik yapma hususunda yetkilendirildiği anlaşılan bahsi geçen firmanın, şirket mevzuu olarak sayılan taahhüt işleri nitelenirken “her türlü” lafzı kullanılarak tahdit konulmadığı göz önünde bulundurulduğunda; sektör ya da faaliyet alanı gözetilmeksizin Borçlar Hukukunun “İstisna akdi” bahsi çerçevesinde ele alınan her türlü işleri müteahhit olarak yapabileceği değerlendirilmektedir. “İstisna akdi’nin tanımı, Borçlar Kanunun 355 inci maddesinde;  “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde yapıldığı görülmektedir.            Bu itibarla; ihale konusu iş olan “Kömür yıkama ve zenginleştirme” işinin yukarda anılan Kanun maddesindeki tanımıyla “bir şey imali” olduğu, ihale sonucunda akdedilecek sözleşmenin istisna akdi olacağı, bu sebeple şirket ana sözleşmesinde “her türlü taahhüt işleri” ile yetkilendirilen Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ nin “Ultra Vires” ilkesi gereğince yetkisizliğinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Benzer şekilde;

29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı ticaret sicil gazetesinin incelenmesinden; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan ortak girişimin pilot ortağı olan Lotus Müt. Plan. İnş. ve Müh. A.Ş.’nin şirket mevzuu işleri sayılırken; “Her türlü inşaat, taahhüt, müteahhitlik ve müşavirlik hizmetleri yapmak” şeklinde belirleme yapıldığı,

Ortak girişimin özel ortağı olan Gap İnş. Yat. ve Dış Tic. A.Ş.’nin teklif dosyası kapsamında sunduğu ticaret sicil gazetesinin ilgili bölümünde anılan firmanın şirket ana sözleşmesinde taahhüt işleri yapmaya yetkilendirildiği,

Tespit edilmiştir. 

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.    

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.