Yapım ihalesinde sözleşme ve genel giderlerin istekli tarafından düşük hesaplanması nedeni ile istekli ihale dışı bırakılır mı (KİK)

13.01.2010 tarih ve III.Y.28.13.0097/2009-59E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 09.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum Palandöken Hınıs Boğazı Kayak Bölgesi 150.000 M3´lük Suni Göl Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sarıdağlar İnş. ve Tic. A.Ş. vekili Av. Ayşe Bayram’ın 03.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.12.2009 tarih ve 25204 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; ihaleye istekli olarak katıldıkları, idarece tekliflerinin aşırı düşük olarak değerlendirilerek aşırı düşük teklif sorgulaması talep edildiği, firmalarınca gerekli açıklamaların yapıldığı ancak idareden alınan kesinleşen ihale kararı yazısında; aşırı düşük teklif sorgulamasına vermiş oldukları savunmada imalat miktarlarının idarenin miktarlarından düşük olduğu, resmi kurum analizlerinden faydalanılarak yapılan birim fiyat analizlerinin tanziminde değiştirilmemesi gereken işçilik miktarlarının düşürüldüğü ve bu şekilde teklif bedelinin aşağıya çekildiği, teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 (a) bendinde belirtilen esaslara uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakıldıklarının bildirildiği, idareye yeniden yaptıkları şikayet başvurusunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olarak; tekliflerindeki imalat miktarlarının düşük gösterildiği, resmi ve genel giderlerin eksik hesaplandığı, 04.109 poz numaralı mazot miktarının kilogram olarak teklif edilmesi gerekirken litre üzerinden hesaplandığı, dolayısıyla diğer analiz ve yardımcı analizlere yansıyan bu fiyatın teklif bedelini değiştirdiği, % 5 oranı üzerinden hesaplanan kar tutarının eksik imalat miktarları ve eksik genel giderler toplamından düşük olması nedeniyle firmalarının teklif açıklamalarının uygun olmadığının açıklandığı, ayrıca analiz eki proforma faturaların da Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığının beyan edildiği, oysa firmalarının ihale dokümanı kapsamındaki projeler üzerinden metraj çalışması yaptığı ve nihai miktarları bulduğu, imalat miktarlarının idarenin elindeki yaklaşık maliyetteki miktarlarla birebir örtüşmesinin de mümkün olmadığı, yaklaşık maliyette yer alan miktarlar ile tekliflerindeki miktarlar arasındaki farkın ihale konusu işin mahiyetini değiştirecek derecede ve yoğunlukta olmadığı, idarenin kendi yaklaşık maliyetini sorgulaması gerektiği, işçilik miktarlarının düşürüldüğü iddiasına ilişkin olarak ise teklif cetvelinde yer alan her bir iş kalemi için analiz tanzim edildiği, analizlerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının analizleri olup analiz miktarlarında hiçbir değişiklik yapılmadığı, analizi oluşturan faktörlerden analiz miktarının aynen kaldığı sadece analiz birim fiyatlarında (malzeme fiyatları ve işçilik fiyatları) değişiklik yapıldığı, resmi ve genel giderlerin eksik hesaplandığı iddiasına ilişkin olarak resmi ve genel giderler için 350.000 TL öngördükleri, bu tutarın teklif bedeline oranının % 4,2 olduğu, bunun da analizlerde yer alan % 5 kar ve genel gider oranı içinde yer aldığı, mazot fiyatının kg. olması gerekirken lt. olarak hesaplara konduğu iddiasının gerçek dışı olduğu, firmalarının aynı idareye yaptığı bir inşaat işi nedeniyle yüklü mazot alımı yaptığı ve bir akaryakıt firmasıyla sözleşmesi imzaladığı, firmaları lehine % 13 iskonto yapıldığı ve sundukları sözleşmede mazotun litre fiyatının yazılı olduğu ancak firmalarının verdiği analizlerde mazotun kg. olarak alındığı, bu gerekçenin gerçeği yansıtmadığı, ayrıca % 5 kar oranının eksik imalat tutarları ve eksik genel giderler toplamından düşük olduğu ifadesinin ve analiz eki proforma faturaların YMM ve SMMM onaylı olmadığı v.s. hususların da gerçeği yansıtmadığı iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale Dokümanının Kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

…

4- Pursantajlar

5-Standart Formlar ve Analiz Formatı

6-Projeler

7-Arazi Çalışmaları Dokümanları”

…

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “19.1. İstekliler tekliflerini, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden çıkılan ihaleye ait pursantaj tablosunda işin ağırlıklı olarak %81 oranında inşaat imalatlarına dayandığı, kalan %19 luk kısmın vinç ve küresel vana iş kalemlerine ait olduğu, ihale ilanı ve ihale dokümanında yapılan düzenleme gereği istekliler tarafından sunulacak ihale konusu işteki inşaat işlerine ait analiz formatlarının ihale dokümanı kapsamında verilen Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birim fiyat analiz formatına uygun olması gerektiği anlaşılmıştır.

09.10.2009 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, tümünün teklifinin geçerli kabul edilerek, bu isteklilerin teklif fiyatları üzerinden hesaplanan sınır değerin 9.240.000,00TL olduğu, bu değerin altında teklif veren 2 istekliden aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmalarının istenildiği, bu isteklilerden başvuru sahibi Sarıdağlar İnş. A.Ş. ile İnelsan İnş. Elk. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Tekbudak İnş. Mim. Müh. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ‘nin tekliflerinin aşırı düşük açıklamalarının uygun olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin teklifi sınır değerin üzerinde olan Edip Akgün İnş. Taah. Nak. Mad. Tic. San. Ltd. Şti. & Yapı Su İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, Enk Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. & Serkan İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 nci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 inci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü;

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur. ” hükmü;

Aynı Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları, isteklinin teklifinin hesaplanmasına dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri de dikkate almak suretiyle değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45.1 inci maddesi; “45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.

45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

………………

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.” açıklamaları yer almaktadır.

Sınır değerin altında teklif veren aşırı düşük teklif sahiplerinden aşırı düşük tekliflerine ilişkin açıklama istendiğine dair anılan isteklilere gönderilen 13.10.2009 tarihli yazılarda;

“… teklifinizi oluşturan imalat kalemlerine ait teklif, miktar ve fiyatlarının tamamının Kamu İhale Kurumu tarafından 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Genel Tebliği” ’nin 45 inci maddesinde istenilen belgelere uygun olarak ayrıntılı şekilde, tebligatın elinize ulaştığı tarihten itibaren en geç 7 (yedi) gün içersinde idaremize sunulması gerekmektedir. Aksi halde teklifiniz Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 65 inci maddesine göre değerlendirme dışı bırakılacaktır. ” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin 20.10.2009 tarihli yazısı ve ekinde aşırı düşük teklif açıklamasını sunduğu, yapılan incelemede açıklama yazısının ekinde hesap cetveli, makine ekipman listesi ve faturaları, akaryakıt sözleşmesi, beton santral faturaları, kum-çakıl-kırma taş teklifleri, demir teklifleri, fore kazık imalat teklifleri, çelik boru, monoray vinç, küresel vana tekliflerini sunulduğu; açıklamalarında kazı, dolgu, kum-çakıl serilmesi ve tahkimat gibi iş kalemlerini kendi malı makine ve ekipman ile ikmal edeceklerini, akaryakıtı % 13 iskontolu aldıkları, bu nedenle ciddi oranda avantaj sağladıklarını belirterek, bu makinelere ait demirbaş kayıtlarını sunduğu; kalıp-iskele, beton ve demir işlerini ise işin yapılacağı bölgede şantiyeleri ve beton santralları olduğu, demir, çimento ve kum-çakıl için piyasa rayiçlerine uygun teklifler alındığı, fore kazık imalatı ile ilgili olarak devamlı iş yaptıkları firmadan teklif aldıkları belirtilerek bunlarla ilgili tevsik edici belgelerin de sunulduğu görülmüştür.

Öte yandan; 11.11.2009 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibi Sarıdağlar İnş. A.Ş. teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işlemine ilişkin gerekçeler arasında sadece analiz miktarlarının idarece belirlenen miktarlardan düşük olduğu tespitinin yapıldığı, aynı değerlendirmelerin istekliye gönderilen 18.11.2009 tarihli kesinleşen ihale kararında da yer aldığı, başvuru sahibinin proforma teklifleri ile mazot bedelinin uygun olmadığı tespitinin ise idarenin şikayet üzerine aldığı kararda yer aldığı, dolayısıyla bu gerekçenin isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında bulunmadığı görülmüştür. Bununla birlikte; her ne kadar bu husus ihale komisyon kararında ve kesinleşen ihale kararında yer almamış ise de; idarenin şikayete verdiği cevapta bu gerekçenin de yer aldığı görüldüğünden, idarenin başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile de değerlendirme dışı bırakıldığı yönündeki açıklamaları da değerlendirmeye alınmıştır.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında bulunan;

1) İdarenin “Aşırı düşük sorgulamasına vermiş olduğunuz bilgi ve belgelerin incelenmesinde; teklifteki imalat miktarlarının düşük gösterildiği” gerekçesine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından sunulan hesap cetvelleri incelendiğinde, imalata esas miktarların bir kısmının idarece belirlenen yaklaşık maliyet tablosunda yer alan miktarlara göre eşit veya yüksek olduğu, bir kısmının düşük fakat kabul edilebilir oranda olduğu, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen bir iş için kabul edilebilir düzeyde olan miktar farklılıklarının kabul edilebileceği, bu nedenle başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasındaki hesap cetvellerinde yer alan imalata esas miktarların bu haliyle kabul edilebilir olduğu sonucuna varılmış olup, idarenin bu gerekçesi yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin, teklif mektubu ekinde sunduğu hesap cetvelinin 53 üncü sırasında bulunan “nakliyeler” kalemi için inşaat imalatlarının toplam tutarının % 5’i oranında 400.214,88 TL bedel teklif ettiği, ancak bu bedeli tevsik edici açıklamalarda bulunmadığı tespit edilmiştir.

2) İdarenin “resmi ve genel giderlerin düşük hesaplandığı” gerekçesi ile ilgili incelemede, başvuru sahibinin vergi, harç, genel gider-bilinmeyen masraflar vb. giderleri gösteren bir belge sunmadığı, tüm giderler birim fiyat cetvelinde yer alan iş kalemleri içinde değerlendirdiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, idarenin yaklaşık maliyet cetvelinde yer alan iş kalemleri miktarları ile başvuru sahibinin birim fiyat cetvelindeki iş kalemlerinin miktarlarını mukayese ederek eksik bedel teklif ettiği şeklinde tespit yapması ve yine komisyonca varsayımlara dayalı olarak genel gider hesaplamasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, isteklilerin ihaleye iştirak etmelerinin amacının kar elde etmek olduğu, ihale üzerinde bırakılan bir isteklinin üstlendiği işlerden elde edeceği karın (yada zararın) kesin olarak kimse tarafından bilinemeyeceği açıktır. Bu nedenle başvuru sahibinin ihale konusu işin tüm özelliklerini etüt ettiği, işin yapılacağı mahalli ve bölge şartlarını incelediği ve rakip firmaların fiyat politikası, vergi avantajları, ülkemiz ve yörenin ekonomik koşullarını dikkate alarak teklifini hazırlayacağı göz önüne alındığında idarenin gerekçesi yerinde bulunmamıştır.

3) İdarenin “04.109 poz no’lu mazot fiyatının teklif bedelinin olması gerekenden düşük tutulduğu (mazot miktar birimi kg olması gerekirken litre olarak hesaba konulmuştur.) dolayısıyla diğer analiz ve yardımcı analizlere yansıyan bu fiyatın teklif bedeli toplamını değiştirdiği,..” gerekçesine ilişkin olarak başvuru sahibi ile Opadco Petrol firması arasında aktedilen sözleşme sunulduğu, sözleşmede nakit alımlarda başvuru sahibine %13 iskonto uygulanacağının taahhüt edildiği görülmüş olup, söz konusu alım sözleşmesinin, iki taraf arasında tarafların aralarında hak ve hukuki yükümlülük doğuracak biçimde iradelerini birbirlerine uygun olarak açıklamaları biçiminde gerçekleşmiş bir eylemi değil, belirli koşulların gerçekleşmesi neticesinde tarafların birbirlerine yükümlülüklerini ortaya koyan bir taahhüt işleminden ibaret olduğu ve dolayısıyla fiyat teklifi niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, yapılan açıklamanın Tebliğin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45.1 inci maddesinde belirtilen düzenlemelere uygun olmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, mazot fiyatını tevsik edici belge olarak www.turkiyeshell.com internet sitesinden fiyat çıktısı (litre bazında) alındığı görülmüş olup, bu husus ta Tebliğ açıklamaları ile bağdaşmadığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Sunulan internet çıktısında, KDV’nin fiyatlara dahil olup olmadığının belirtilmemesi nedeniyle idarenin liste fiyatı 2,59TL/lt olan mazotun, sözleşme doğrultusunda %13 tenzilat uygulanarak 2,25 TL/lt ye temin edileceği yaklaşımıyla, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel Fiyat Analizleri’ne uygun olarak analizlerde “kg” olarak 2,25 TL bedelle yer verilen mazotun kg fiyatını, 1 litre mazotun yoğunluğunun 0,85 kg olduğu göz önüne alarak 2,25/0,85= 2.65 TL olarak hesapladığı anlaşılmıştır. Ancak, söz konusu internet sitesinde yapılan araştırma sonucu liste fiyatlarına KDV’nin dahil olduğu görülmüş olup, Tebliğ açıklamaları gereğince 2 haneli olarak yürütülen aritmetik işlemler sonucunda 2,59 TL/lt lik liste fiyatının KDV hariç 2,59/1,18= 2,19 TL/lt olup, bunun Kg cinsinden 2,19/0,85=2,58 TL/Kg ya tekabül ettiği ve %13 iskonto uygulandığında 2,58 x (1 – 0,13) = 2,24 TL/kg olduğu, bunun da isteklinin analizinde yer alan 2,25 TL lik mazot bedelinin 0,01 TL altında görülmüştür.

İsteklilerin teklif bileşenlerine ait açıklamalarını herhangi bir yoruma yada yanlış anlaşılmayacak biçimde açık ve net olarak yapmaları gerekmekte olup, idarelerin incelemelerini sunulan veriler ışığında yapacağı muhakkaktır. Burada idare tevsik edici olarak kabul edilmemesi gereken bir belgede (internet çıktısı) yer alan bilgilere göre işlem yaparak, mazot bedelinin uygun olmadığı tespitini yapmış olup, idarenin internet çıktısındaki mazot bedelini KDV hariç olarak değerlendirmesi konusundaki sorumluluğun açık ve net belge sunmayan başvuru sahibinde olduğu açıktır.

4) İdarenin “%5 oranı üzerinden hesaplanan kar tutarının eksik imalat miktarları ve eksik genel giderler toplamından daha düşük olması nedeniyle firmanızın bu teklifle işi tamamlamasının mümkün olmayacağı” gerekçesi ile ilgili incelemede; isteklilerin ihaleye iştirak etmelerinin amacının karelde etmek olduğu, ihale üzerinde bırakılan bir isteklinin üstlendiği işlerden elde edeceği karın(yada zararın)kesin olarak kimse tarafından bilinemeyeceğinin açık olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin ihale konusu işin tüm özelliklerini etüt ettiği, işin yapılacağı mahalli ve bölge şartlarını incelediği ve rakip firmaların fiyat politikası, vergi avantajları, ülkemiz ve yörenin ekonomik koşullarını dikkate alarak teklifini hazırlayacağı göz önüne alındığında gerekçenin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) İdarenin “analiz eki proforma faturaların da mevzuata uygun düzenlenmediği (bazı proforma faturaların KİK Genel Tebliğ hükümleri gereği SMMM yada YMM tarafından onaylanmadığı, bazı faturaların son geçici vergi beyanname dönemine girmediği, alış faturası ve birim maliyet cetvelinin bulunmadığı” gerekçesi ile ilgili yapılan incelemede;

Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan;

Kum-çakıl ve çimento için proforma fatura alınan Korkmazlar Grup, Beton, Boya Pen ve Inş. Malz. İmalat Taah. San. ve Tic. A.Ş. ile Bir İnş. Haf. Ltd. Şti.’ ne ait sadece satış faturalarının sunulduğu, alış faturalarının yada son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulmadığı, sunulan faturalarda TÜRMOB kaşesi bulunmadığı,

Gözgeçler Ltd. Şti. tarafından sunulan proforma fatura ekinde beton çelik çubuğuna ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait alış faturasının olmadığı, sunulan faturalarda TÜRMOB kaşesi bulunmadığı,

FM-SRD Ltd. Şti. tarafından sunulan proforma fatura ekinde keresteye ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait satış faturasının olmadığı, sunulan faturalarda TÜRMOB kaşesi bulunmadığı,

Foretek İnş.Taah.San.ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan proforma fatura ekinde düzenlenen birim maliyet analizinde SMMM yada YMM onayı olmadığı,

Emek Boru Mak.A.Ş. tarafından sunulan proforma faturada SMMM yada YMM onayı olmadığı, ekinde alış faturası yada birim maliyet cetvelinin olmadığı tespit edilmiş olup, bu bağlamda, başvuru sahibi tarafından proforma teklif sunularak yapılan açıklamaların ve ibraz edilen belgelerin Tebliğ’de öngörülen öngörülen şartları sağlamadığı ve idarenin işleminin yerinde olduğu görülmüştür.

6) İdarenin “Resmi kurum analizlerinden faydalanılarak yapılan birim fiyat analizlerinin tanziminde değiştirilmemesi gereken işçilik miktarlarının düşürüldüğü ve bu şekilde teklif bedelinin aşağıya çekildiği görülmüştür” gerekçesi ile ilgili incelemede; sunulan analizlerde yer alan miktarların alıntı yapılan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve DSİ analizlerine birebir uygun olduğu tespit edilmiş olup, idarenin gerekçesi yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamalarının uygun bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılması yönünde alınan kararının mevzuata uygun olduğu ve başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir.

Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz.