Yapım işi ihalelerinde, yapımda kullanılacak malzemelerin üretimine yönelik olarak isteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin yeterlik kriterleri belirlenmesi mümkün müdür (KİK)

30.07.2008 tarih ve 06.04.92.0157/2008-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            İller Bankası Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Dairesi Başkanlığınca 26.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Siverek (Şanlıurfa) Belediyesine Kilitli Parke Taşı ile Yol Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Cevher İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin 16.06.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.07.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  14.07.2008 tarih ve 19719 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesi gereğince verilmesi gereken fabrika taahhüdünün firmaları tarafından değil fabrika tarafından verildiği, taahhütte bulunan fabrikanın kapasitesinin, aynı maddede istenen 900.000 adet/ay kapasitesinin altında (268.800 adet/ay) olduğu ve sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin asıl ya da noter onaylı olmadığı, iş deneyim belgesi suretini imzalayanın idareleri personeli olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılmaları ile ihalenin haksız yere ellerinden alındığı iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesinde; “Ayrıca isteklinin en az 900.000 adet/ay beton parke taşı yapabilecek kapasiteye ve ISO 14001 belgesine sahip Fabrika tesisinin bulunması veya böyle bir tesis ile anlaşma yapıldığına dair noter tasdikli taahhütte bulunması ve tesise ait belgelerin ibraz edilmesi gerekmektedir” düzenlemesine yer verilmiştir. 

İhaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (b) bendinin 3 üncü alt bendinde; “isteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgelerin” 6 ncı alt bendinde ise; “ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin” istenebileceği hüküm altına alınmış olup, anılan kriterlerin hangi tür ihalelerde aranabileceği uygulama yönetmelikleri ile belirlenmiştir.

Bu bağlamda, isteklilerin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler, ancak “mal alımı” ihalelerinde istenebilmektedir.

Dolayısıyla, bu tür belgelerin yapım işleri ihalelerinde de istenilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. 

Ayrıca, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 33 üncü maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez…” hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesindeki söz konusu düzenlemenin, bu maddedeki kriterlere uyan beton parke fabrikasına sahip bir istekliyi doğrudan tarif edebileceği, bu çaptaki fabrika sayısının sınırlı olması halinde, (bu fabrikalar ile isteklilerin ihale öncesi anlaşma yapması istendiğinden) bu fabrikaların sadece belirli firmalarla anlaşma yapması ve diğer istekliler ile anlaşmaya yanaşmaması durumlarında bu hususun ihaleye katılımı olumsuz etkileyebileceği, dolayısıyla rekabeti engelleyici sonuç doğuracağı değerlendirilmiştir. Nitekim, ihaleye teklif veren isteklilerden 10 tanesinin bu düzenlemeye uygun belge sunamadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları ya da değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında bu hususun da yer aldığı görülmüştür.

Ayrıca, idarece işin bünyesinde kullanılacak olan malzemelerin teknik özelliklerinin Beton  Parke Taşı, Beton Oluk ve Bordür Yapım İşine Ait Genel Teknik Şartnamede belirtilmesi yanında bu malzemelerin üretileceği tesisin detaylı olarak tarif edilmesi ile ihaleye yalnızca tarif edilen tesisi bulunan veya bunlarla anlaşma yapabilen isteklilerin katılabilmesi sağlanarak, yapım müteahhitlerinin serbest rekabet etmesi ve sözleşmenin uygulanması safhasında teknik şartnameye uyan bir ürünü istediği yerden alması da engellenmiş olmaktadır.

İncelenen ihalenin bir yapım işi olması sebebiyle, işin bünyesinde kullanılacak olan beton  parke  taşı, beton oluk ve bordürün teknik özelliklerinin belirtilmesi yeterliyken, söz konusu ihalenin bir mal alımı ihalesiymiş gibi İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesinde bu malzemelerin üretimine yönelik olarak isteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin yeterlik kriterleri belirlenmesinin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu, idarece yapılan düzenlemenin rekabeti engelleyici sonuç doğurduğu ve ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerektiği düşünülmekteyse de, süresi içerisinde ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığından, ihale dokümanının kesinleştiği dikkate alındığında, tekliflerin değerlendirmesinin bu düzenlemeye göre yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.

Dolayısıyla, bu düzenleme gereğince, inceleme konusu ihalede isteklilerin“en az 900.000 adet/ay beton parke taşı yapabilecek kapasiteye ve ISO 14001 belgesine sahip fabrika tesislerinin bulunması” veya “bu kapasite ve belgeye sahip olan bir tesis ile anlaşma yaptıklarına dair noter onaylı taahhütname” sunmaları gerekmektedir.

            Başvuru sahibi Cevher Ltd. Şti. tarafından, İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesinde belirtilen kapasite ve belgeye sahip bir tesis ile anlaşma yapıldığına dair noter onaylı taahhütname sunulmadığı, bu kapsamda sunulan taahhütnamenin, başvuru sahibi Cevher Ltd. Şti. üzerinde ihalenin kalması halinde gerekli malzemelerin, şirketleri tarafından temin edileceğine ilişkin olarak, inceleme konusu ihale ile ilgisi bulunmayan Işıklar Beton Beton Elemanları A.Ş. tarafından Cevher Ltd. Şti.’ne verilen bir taahhütname olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, başvuru sahibi tarafından İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesi kapsamında bir taahhütname sunulmadığı anlaşılmıştır.

            Dolayısıyla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

  2) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Adayların veya isteklilerin, istenen belgelerin aslı yerine ön yeterlik veya ihaleden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen ve aslı kendilerine iade edilen belgelerin suretlerini de teklif veya başvurularına eklemeleri mümkündür. Adaylar veya istekliler tarafından bu yönde yapılacak başvuruların ihaleden önce idarenin yetkili personelince karşılanması zorunludur.

Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesi çerçevesinde; Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartnamenin 7.6.1 maddesinde; “İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır…” düzenlemesine yer verilmiştir. 

            Başvuru sahibi tarafından sunulan Çankırı Belediye Başkanlığı İmar Müdürlüğü tarafından düzenlenen 28.04.2003 tarih ve 225 sayılı iş deneyim belgesinin, Çankırı Belediye Başkanlığı “İmar ve Şehircilik Müdürü Süheyla Büyüktopçu” tarafından “aslının aynıdır” kaşesi vurularak imzalandığı görülmüştür.

            Diğer bir ifadeyle, başvuru sahibi tarafından, adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin “aslını” düzenleyen aynı idarece “aslının aynı” olduğu şerhi ile imzalanıp onaylanan suretinin sunulduğu anlaşılmıştır.

            Her ne kadar, yukarıda anılan Yönetmelik hükmü ile İdari Şartnamedeki düzenleme gereğince istekliler tarafından sunulan belgelerin “aslı veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin ya da ihaleden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen ve aslı kendilerine iade edilen belgelerin suretlerinin” sunulması gerekmekteyse de, söz konusu iş deneyim belgesinin aslını düzenleyen aynı idarece “aslının aynı” olduğu şerhi ile imzalanıp onaylanan suretinin de “asıl” niteliğini haiz olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            Ancak, yukarıda 1 inci maddede açıklandığı üzere; başvuru sahibinin, İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesi kapsamında bir taahhütname sunmaması nedeniyle, idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu belirtildiğinden, bu husus esasa etkili bir sonuç doğurmamaktadır.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

h) 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır” hükmü yer almaktadır.

          İnceleme konusu ihalede, Proyap Ltd. Şti. ile İlk A.Ş.’nin tekliflerinin, teklif mektuplarında teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile aynı olmadığı gerekçesiyle, ihale komisyonunca tüm istekliler huzurunda yapılan ilk oturumda değerlendirme dışı bırakıldıkları, daha sonra diğer isteklilerin teklif fiyatlarının hazır bulunanlara açıklandığı ve oturumun kapatıldığı anlaşılmıştır.

            Bu durum, 4734 sayılı Kanunun yukarıda ifade edilen 36 ncı maddesindeki; “…Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez…”  hükmüne aykırılık taşımaktadır. Ancak, bu husus esasa etkili bir sonuç doğurmamaktadır.

            i) Ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi Özarslanlar A.Ş.’nin, İdari Şartnamenin 7.3.2 (b) maddesi gereğince sunmuş olduğu, beton parke taşı üretecisi firma olan Fırat Beton Ltd. Şti.’ nin İller Bankası Genel Müdürlüğüne hitaplı yazmış olduğu 23.05.2008 tarihli yazıda; “firmalarına ait 2 adet Tezgüller marka PM508 kilitli parke makinesinin bulunduğu” belirtilmiş olmasına karşın, Fırat Beton Ltd. Şti.’ ne ait Adıyaman Ticaret ve Sanayi Odasınca aynı gün düzenlenmiş olan 23.05.2008 tarihli Kapasite Raporunda; tesiste mevcut bulunan 1 adet Otomatik Parke Taş İmalat Makinesi ile 8 cm’ lik kilitli siyah parke taşı imalatının 8.160.000 adet/yıl olarak yapıldığı belirtilmiştir.

Bu durumda, tesisin aylık parke taş imalatı 8.160.000 / 12 = 680.000 adet/ay olmakta olup, idarece istenilen 900.000 adet/ay şartını sağlayamamaktadır. 

Dolayısıyla, ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi Özarslanlar A.Ş.’nin de değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.