Yapım işi ihalelerinde yerli malı teklif eden isteklilere %10 fiyat avantajı sağlanabilir mi (KİK)

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 17.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/127988 ihale kayıt numaralı “TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM – Balgat TM 154 kV, 1600 mm² XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” ihalesine ilişkin olarak, Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 28.11.2014 tarihli ve 2014/UY.III-3894 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, davacı Şa-Ra Enerji İnş. Tic. ve San. A.Ş. vekili tarafından açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 04.03.2015 tarihli E:2015/48, K:2015/162 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden; Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 17.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM – Balgat TM 154 kV, 1600 mm² XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” yapım işine ilişkin olarak davacı şirketin 30.10.2014 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun idarenin 07.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine davacı şirket tarafından, 12.11.2014 tarihinde kurum kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikayet başvurunda bulunulduğu, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; yerli malı kullanımı ile ilgili fiyat avantajı sağlanması uygulamasının sadece mal alımı ihalelerinde söz konusu olabileceği, dolayısıyla yapım işi ihalesinde yerli malı teklif eden firmalara fiyat avantajı sağlanmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasında bulunduğu, başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi neticesinde ise; “TKABY.30 Referanslı, Akköprü TM – Balgat TM 154 kV, 1600 mm² XLPE İzoleli Yeraltı Güç Kablosu Bağlantı Projesi” ihalesinin yapım işi ihalesi olduğu, gerek İdari Şartname’nin gerekse İhale İlanı’nın ilgili maddelerindeki düzenlemeler ile idarenin söz konusu yapım işi ihalesine teklif sunan yerli veya yabancı isteklilerden işin niteliği gereği kullanılacak malzemelerden yurt içinde üretildiğinin TSE Belgesi, İmalat Yeterlilik Belgesi, Yerli Malı Durum Belgesi, Yerli İmalat Durum Belgesi, Türk Malı Belgesi, Kapasite Raporu, Sanayi Sicil Belgesi, Yerli Malı Belgesi vb. belgelerden herhangi biri ile kanıtlanması durumunda söz konusu istekliye sunduğu malzemenin toplam bedeli üzerinden % 10 fiyat avantajı sağlanacağının görüldüğü, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 2 nolu eki olan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 35.4. maddesinde fiyat dışı unsurların, 35.4. maddesinde de, uygulanacak ise, yerli istekliler lehine fiyat avantajı düzenlemesinin dikkate alınacağı, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 35.4. maddesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacağının açıkça düzenlendiği dikkate alındığında fiyat dışı unsurlarla ilgili 35.1’inci madde içeriğinde yer alan “fiyat avantajı” kelimelerinden hareketle idare işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılamayacağı, idarenin düzenlemesinin şekil ve esas yönünden uygun olduğu, bu çerçevede, yerli malı teklifinde bulunan istekliye sunduğu malzemenin toplam bedeli üzerinden % 10 fiyat avantajı sağlanacağı hususunun İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. maddesinin 1.4. alt maddesinde, Açık İhale usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname doğrultusunda düzenlendiği sonucuna varılarak Kamu İhale Kurulu’nun 28.11.2014 tarih ve 2014/UY.III-3894 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan Kamu İhale mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı sağlanabilmesinin ancak mal alımı ihalelerinde yapılabileceği, yapım işi ihalesi ile hizmet alımı ihalelerinde ise yerli malı sunan istekli lehine değil, yerli istekli lehine fiyat avantajı sağlanabileceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 17.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalenin bir “yapım işi ihalesi” olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 63.maddesinde de yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı sağlanabilmesinin yalnızca “mal alımı” ihalelerinde yapılabileceğinin hükme bağlandığı dikkate alındığında, dava konusu idari şartname ve ihale ilanında yer alan “yapım işi” ihalesine teklif sunan yerli veya yabancı isteklilerden işin niteliği gereği kullanılacak malzemelerden yurt içinde üretildiğinin kanıtlanması durumunda söz konusu istekliye sunduğu malzemenin toplam bedeli üzerinden % 10 fiyat avantajı sağlanacağı şeklinde “yerli malı” sunan istekli lehine fiyat avantajı öngören düzenlemelerin, kamu ihale mevzuatına açıkça aykırı olduğu, bu düzenlemenin ekonomik açıdan avantajlı teklif sahibinin belirlenebilmesi için getirilen fiyat dışındaki bir unsur olarak kabulünün ise mümkün olmadığı sonucuna varıldığından ihale dökümanında ki mevzuata aykırı bu düzenleme nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerekirken davacının başvurusunun reddine ilişkin kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 28.11.2014 tarih ve 2014/UY.III-3894 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.