Yapım işinde usulsüz iş artışı nedeniyle tazmin hükmü nasıl değerlendirilmeli? (Sayıştay)

Yapım işinde; yapılan ahşap desenli dış cephe boyasının üzerine grenli boya yapılması ve her iki imalat için de ödeme yapılması (Usulsüz iş artışı);

1- 14 sayılı İlamın 1. maddesinin (A) bendiyle; … yüklenimindeki “… Yapım İşi”‘nde; yapılan ahşap desenli dış cephe boyasının üzerine grenli boya yapıldığı ve her iki imalat için de ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular (İşlemin Yapılmasını Teklif Eden ve Olur Veren Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapım Şube Müdürü …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; … Meslek Yüksekokulu’nun dış cephesi ile ilgili Okul Yönetimi ile birlikte katalogdan renk seçimi yapıldığını ve cephe uygulamasına başlanıldığını, ancak her ne kadar teknik bir sebep olmasa da uygulama yapılan rengin katalogdan beğenilen renkten tamamen farklı olmasından dolayı Okul Yönetiminin de itirazlarıyla imalatın bir kısmı uygulandıktan sonra durdurulduğunu, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca verilen … tarihli Olur ile dış cephede uygulanan rengin değiştirilmesinin uygun olduğunun belirtildiğini ve dilekçe ekinde yapılan işin fotoğrafının Kurulumuzun bilgisine sunulduğunu, uygulanan her imalatı Daire Başkanı ve Şube Müdürü olarak aşama aşama ellerinden geldiğince takip etmeye çalışsalar da … Meslek Yüksekokulunun … Kampüsüne yaklaşık 32 km uzaklıkta olmasından dolayı ne yazık ki bazı aşamalarda geç müdahalelerinin olduğunu, yapılan kalemdeki değişikliğin kamu zararı oluşturduğu düşünülmeden İdarenin genel talepleri doğrultusunda yapıldığını dile getirmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların dilekçesinde konuya ilişkin olarak; … MYO Binası Yapım İşi’nde yaptırılan ahşap desenli boyanın üzerine grenli boya yapılması ve her iki imalat için de ödeme yapılmasının, işin …’a 32 kilometre mesafedeki bir ilçede olması ve ahşap desenli boya yapıldıktan sonra görüntünün uygun olmadığının tespit edilmesi üzerine gerçekleştiği hususlarının iddia edildiği ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; ortaya konulanların Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzak olduğu; bu itibarla temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra ve yine işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’ya 28.11.2019 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesine göre;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak

mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21 inci maddesine göre de;

“1) Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

2) Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.

3) Karma sözleşmelerde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yer alan koşulların gerçekleşmesi şartıyla, artışa konu iş, sözleşme bedelinin;

a) Götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait tutarının % 10 una.

b) Birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait tutarının % 20’sine,

kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Bakanlar Kurulu birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40 ‘a kadar artırmaya yetkilidir.

4) İşin yukarıdaki şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak hu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

5) Sözleşme bedelinin % 80 inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

İlave işlerin aynı sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir:

• İş artışı, başlangıçta öngörülemeyen nedenlere dayalı olarak ortaya çıkmalıdır.

• Artışa konu işlerin yapılması zorunluluk bulunmalıdır.

• İlave işlerin idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması gerekir.

• Yasal sınırlar dahilindeki iş artışlarının işin tamamlanması amacıyla yaptırılması gerekir.

İlamdaki ifadeyle; yapılan incelemede, işin devamı sırasında binanın dış cephesine ahşap desenli boya yapıldığı, ancak daha sonra yapılan ahşap desenli boya üzerine grenli boya yapılmasına Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca yukarıda söz edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesi kapsamında 08.05.2017 tarihinde olur verildiği ve hakedişte her iki imalat için de ödeme yapıldığı görülmüştür.

Sorumlularca … Meslek Yüksekokulu’nun dış cephesi ile ilgili Okul Yönetimi ile birlikte katalogdan renk seçimi yapıldığı ve cephe uygulamasına başlanıldığı, ancak her ne kadar teknik bir sebep olmasa da uygulama yapılan rengin katalogdan beğenilen renkten tamamen farklı olmasından dolayı Okul Yönetiminin de itirazlarıyla imalatın bir kısmı uygulandıktan sonra durdurulduğu, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca verilen … tarihli Olur ile dış cephede uygulanan rengin değiştirilmesinin uygun olduğu gerekçe gösterilerek iş artışı yapılarak ödemesi gerçekleştirilen söz konusu ikinci imalatın yapılmak zorunda kaldığı iddia edilmekte ise de; boya rengi seçiminde herhangi bir numune uygulama işlemi ve deneme yapılmamış olması da, bu işten sorumlu kişilerin dikkatsizliğini ve özensizliğini açık bir şekilde göstermektedir. Dolayısıyla, burada başlangıçta öngörülemeyen bir nedene dayalı olarak ilaveten yaptırılan bir imalattan değil; projesi, şartnamesi ve teknik özellikleri ile uyuşmayan bir imalattan söz etmek gerekir ki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü maddesi gereğince proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sözleşmesine uygun olarak yapılmayan bir imalat için iş artışı yapılarak yeniden (mükerrer) bir ödeme yapılması mümkün olmadığından; temyiz dilekçesindeki iddiaların reddiyle 14 sayılı İlamın 1. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 18.12.2019 tarih ve 47045 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Duruşmaya katılan sorumlunun gerek temyiz dilekçesindeki gerekse de duruşmadaki açıklamalarından; fiilen yapılan rengin katalogdan beğenilen renkten tamamen farklı olmasından dolayı dış cephe renginin değiştirilmesinin zorunluluk teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

Böyle bir durumda, yapılan yeni imalat nedeniyle yükleniciye ödeme yapılmasında kamu zararından söz edilemez.

Bu itibarla, temyiz dilekçesindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gereklidir.

Üye …:

Dış cephe renginin değiştirilmesinde bir kusur varsa bile kusurun kimde olduğu mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılamamaktadır. Söz konusu kusurun tespiti için Üniversite yönetimince soruşturma açılması ve buna göre sorumluların ortaya çıkarılması gerekirdi.

Ancak böyle bir soruşturma ve tespit yok iken, İlamda adı geçen kamu görevlilerine sorumluluk yüklemek hakkaniyet uygun düzmez.

Bu nedenle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.