Yapım işleri ihalelerinde analiz eksikliği nedeniyle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması hukuka uygun mudur (KİK)

Ağrı İl Özel İdaresi tarafından 04.09.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Ağrı Merkez Kültür Merkezi ve Kongre Salonu İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin 09.03.2010 tarih ve 4863 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 06.04.2010 tarih ve 2010/UY.I-987 sayılı Kararı ile, “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ermit Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesince verilen 15.07.2010 tarih ve E:2010/711 sayılı karar ile;

“…Uyuşmazlık konusu olayda; davacının teklifindeki analizlerin eksik olduğu ve analizlere ilişkin bazı pozlarda miktar ve fiyat yazılmaması nedeniyle davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu iddia edilmekte ise de; 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerin teklifleri ekinde…” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E. 2006/731, K: 2009/116 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…isteklilerden tekliflerinin ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendiyle idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin isteneceğinin belirtildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine ve ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine hukuken olanak bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin, aşın düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği anlaşıldığından, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gibi teklifleri geçerli firmaların fiyatları baz alındığında Gür Yapı Taah. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. – Servet Alpaslan Müh. Inş. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifi sınır değer altında kalacağından ve Kamu İhale Kurulunun 11.02.2010 gün ve 2010/UY.I.529 sayılı kararında belirtilen gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması gerekeceğinden davacı şirketin itirazen şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği açıktır.

Bu durumda, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54. maddesinin b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesi gerekirken şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel ilkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla yükümlü bulunmakta olup, uyuşmazlık konusu ihalede 19 firmanın ön yeterlik için dosya sunduğu, 16 firmanın ön yeterlik almasına karar verildiği 09.11.2010 tarihinde yapılan ihaleye 14 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden yalnızca birinin geçerli bulunduğu dikkate alındığında anılan ihalede rekabetin ve arzulanan teklif bedelinin oluşup oluşmadığı hususlarında ihale komisyonunca değerlendirme yapılabileceği açıktır.“ gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 16. İdare Mahkemesince verilen 15.07.2010 tarih ve E:2010/711 sayılı kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 06.04.2010 tarih ve 2010/UY.I-987 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, analiz eksikliği nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.