Yapım İşleri İhalelerinde Analizlerin Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi Dışında İstenmesi Hukuka Aykırı mıdır (KİK)

Diyarbakır İl Özel İdaresi Mali İşler ve Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından 03.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır Çocuk ve Gençlik Merkezi İnşaatı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Adnan Gökalp tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 11.02.2010 tarih ve 2010/UY.II-72 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması istemiyle, Adnan Gökalp tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 28.06.2010 gün ve E:2010/450 sayılı kararı ile; “Olayda 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerin teklifleri ekinde…” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…isteklilerden tekliflerinin ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verildiği, bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının ( ç ) bendiyle idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin isteneceğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığından Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine ve ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca analiz formatına uygun analizlerin, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteneceği anlaşıldığından davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı da bu yöndedir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Diğer taraftan, ihale komisyonu tarafından Eser İnş. Elek. Nak. Turz. Tic. Ltd. Şti., Tevfik İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Proyap İnş. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Dışkale İnş. Müh. Mim. San. Tic. A.Ş., ve Yaşam Nak. İnş. Gıda Akr. Ürü. Tem. Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin başvuru sahibi ile aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup mahkeme kararının gerekçeleri doğrultusunda başvuru sahibi ile birlikte anılan isteklilerin tekliflerinin de değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun11.01.2010 tarih ve 2010/UH.II-72sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.