Yapım işleri ihalelerinde iş deneyim belgeleri için %80 oranında denetim veya yönetim şartı hukuka aykırı mıdır (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı’nca 28.06.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/60525 İKN’li “Malatya – Hekimhan – 16. Bl. Hd. Yolu (2. Kısım) Km: 53+570 – 103+100 Kesiminin Yapımİhalesine” ilişkin olarak Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 23.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 09.08.2012tarih ve 28086sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.12.2012tarihli ve 2012/UY.I-4969sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine“karar verilmiştir.

Davacı Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde yer alan “ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen yada yönetilen” ibaresinin ve anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarihli E:2013/81 sayılı kararında “…dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin yürütmesinin durdurulmasına...”karar verilmiş, anılan Danıştay kararının icaplarının yerine getirilmesi için alınan 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı kararının isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, isteklilerce sunulan devam eden işlere ilişkin iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin yeniden incelenmesine,

3- Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 27.05.2013 tarih ve E:2013/81 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gereğince Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “… ilk sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen…” ifadesinin, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu yöndeki düzenlemelerinin yürürlükte bulunmadığına, konuya ilişkin ikincil mevzuatta değişiklik yapılarak Resmi Gazete’de yayımlatılmasına,” karar verilmiştir.

Kurum tarafından yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 25.11.2013 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2013/588 sayılı kararında “4734 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasının mesleki ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için istenilen belgelere ilişkin (b) bendinin (2) numaralı alt bendi, “İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler,” olarak düzenlenmiş iken, 20/11/2008 günlü, 5812 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle “istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler” olarak değiştirilmiştir.

Görüldüğü üzere, değişiklikten önce, yapım işlerinde iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için sözleşme bedelinin %70’inin son on beş yıl içinde gerçekleşmesi şartı aranmaktayken, bu şart kaldırılarak geçici kabulü bile son onbeş yıl içinde yapılan sözleşmelerin kabul edilebileceği öngörülmüş, iş denetleme veya iş yönetme belgesi verilebilmesi için ise, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinin geçici kabulünün son onbeş yıl içinde yapılmış ve sözleşme bedelinin en az %80 oranında denetlenmesi ve yönetilmiş olması gerektiği hükme bağlanmış, devam etmekte olan yapım işlerinde iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için ise, her halükarda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması, toplam sözleşme bedelinin ise en az %80’inin kusursuz olarak gerçekleştirilmesi şartı getirilmiştir. Yani Kanun’un anılan maddesinin yeni şeklinde, iş deneyimine konu olabilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilerek, ihalelere katılımın artmasına ve rekabetin sağlanmasına imkan verecek düzenlemeler yapılmış, iş deneyim belgesi düzenlenmesi yönünden, kabul veya geçici kabul işlemleri tamamlanan işler ile devam eden işler ayrı ayrı düzenlenmiştir. Buna göre geçici kabulü yapılan yapım işlerine ilişkin olarak iş denetleme veya yönetme belgesi düzenlenebilmesi için, sözleşme bedelinin en az %80’inin denetlenmesi ve yönetilmesi zorunlu tutulmuş, iş artışı nedeni ile devam eden işlerde ise, her halükarda ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, işin son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşması zorunluluğuna yer verilmiş ancak, denetleme veya yönetmeye ilişkin bir oran koşulu getirilmemiştir. Denetlemeye veya yönetmeye ilişkin oran koşulu, maddenin yalnızca (b) bendinde sözleşme bedeli esas alınarak getirilmiştir. Esasen toplam sözleşme bedeli, iş artışı olan işlere özgü olarak, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanan bir tutar olduğundan, maddenin (c) bendinde, sözleşme bedeli ile toplam sözleşme bedeli arasında ayrım yapılabilmesi bakımından, sözleşme bedeli ifadesi yerine ilk sözleşme bedeli ifadesi kullanılmıştır. Dolayısıyla, iş artışı olan yapım işlerine ilişkin iş denetleme veya yönetme belgesinin düzenlenebilmesi için de sağlanması gereken asgari oranın, maddenin (b) bendinde öngörülen oran olduğu ve bu oranın bentte sözleşme bedeli olarak da ifade edilen ilk sözleşme bedeline göre hesaplanması gerektiği, bir diğer ifade ile mimar veya mühendislerin ilk sözleşme bedelinin %80’inde görev almasının yeterli görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetlenen ya da yönetilen işler için ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında gerçekleşmesi koşulunun aranmasına ilişkin düzenlemede ve ihaleye sunulan iş deneyim belgelerinin anılan düzenleme çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle alınan Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı idare yanında davaya katılmak isteyen Açılım İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti.nin itirazının
Oybirliğiyle incelenmeksizin reddine, davalı idare itirazının oyçokluğu ile kabulüne ve Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin 27/05/2013 günlü, E:2013/81 sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27/2. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 13.08.2013 tarihli ve 2013/MK-276sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Kurul kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonucu alınan Kamu İhale Kurulu’nun 07.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-3854 sayılı kararının iptaline,

3- Anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı ve 24.12.2012 tarihli ve 2012/UY.I-4969 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.