Yapım işleri ihalelerinde teklif ekinde sunulması zorunlu iş kalemi analizlerinin eksikliği değerlendirme dışı bırakılmayı gerektirir (KİK)

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı‘nce 17.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/52863 İKN’li “Diyarbakır Arazi Toplulaştırma ve Tigh Projesi 59. Kısım” ihalesine ilişkin olarak,

Ayberk Harita ve Tic. Ltd. Şti. – Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi vekili Av. Sabri Erhan Özkan tarafından 06.08.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, idarenin zımni reddi üzerine, 21.08.2009 tarih ve 19359 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.09.2009 tarihli ve 2009/UY.III-2324 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Ayberk Harita Tic. Ltd. Şti. ve Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Dursun Faruk Öztürk tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması talebinin reddine yönelik 09.12.2009 gün ve E:2009/1258 sayılı kararına karşı davacı vekili tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş,Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 13.01.2010 tarihli Y.D. İtiraz No: 2010/142 sayılı kararında;

“…04.03 2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1/ç bendinde; “Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde:
1 ) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2 ) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.

Dava dosyasının incelenmesinden: Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından 24.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır Arazi Toplulaştırma ve Tigh Projesi 59. Kısım” ihalesine ortak girişim olarak katılan davacı şirketlerin teklifinin, tescil harici yerlerin sınırlandırılması, köy gelişim alanı planlaması ve sosyal yapı etüdü iş kalemlerine ilişkin olarak sunulan analizlerin, dairenin tanımladığı analiz formatına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışıbırakıldığı,06.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, davacı tarafın 21.08.2009 tarihli dilekçe iie itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu; yapılan bu başvuru üzerine; istekliler tarafından teklifleri ekinde sunulması zorunlu fiyat analizlerinde niteliği itibariyle analizi mümkün olan her İş kaleminin girdi cinsi miktarı ve tutarı yönünden ayrıntılarına yer verilmesi gerektiği, başvuru sahibi tarafından sunulan 22. 23 ve 24 nolu “tescil harici yerlerin sınırlandırılması”, “köy gelişim alanı planlaması” ve “sosyal yapı etüt raporu” iş kalemleri girdi cinsi türünden ayrıştırılabilir nitelikle olmasına rağmen, başvuru sahibinin bu iş kalemleri ile ilgili hiçbir girdi cinsine verilmediği, analiz niteliğinde bir belge sunulmadığı; bu itibarla başvuru sahibinin teklifinin İdarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun yerinde olmadığı yönünde karar verilmesi üzerine de bu işlemin iptali istemiyle dava açma yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerin teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde açılan davada, ilgili Dairenin 09 01.2009 tarih ve E:2006/731; K:2009/116 sayılı kararı ile, “4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasada düzenlenmeyen bir beigenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan ibarede hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptal kararı verildiği tespit edilmiş olup; bu durumda Kanunda düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı görülmektedir.

Belirtilen durum karşısında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine ve ihaleye katılım şartı olarak belirlenmesine hukuken olanak bulunmadığı; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca, formatına uygun analizlerin ancak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere istenebileceği anlaşıldığından, davacı ortak girişim tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun, “teklif ekinde sunulması zorunlu iş kalemi analizlerinin bir kısmını sunmayan isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı” gerekçesiyle yerinde olmadığı yönünde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir“.

Gerekçesiyle Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 09.12.2009 gün ve E:2009/1258 sayılı kararın kardırılmasına, yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 14.09.2009 tarihli ve 2009/UY.III-2324 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.