Yapım işlerinde benzer iş grupları tebliğine göre iş deneyim tutarlarının yeniden hesaplanması zorunlu mudur (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/106913 ihale kayıt numaralı “(Nurdağı-Gaziantep) Ayr. – Musabeyli-Kilis Ayr. Yolu KK No (27-76) Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesine ilişkin olarak, Turyol İnş. A.Ş. – Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Den-Ka Yapı Ona. İnş. Mad. İnş. Akar. Nak. Tic. Ltd. Şti. – Yolsu Yapı Yay. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 07.12.2017 tarihli ve E:2017/2931, K:2017/3284 sayılı kararında dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden Kurulca alınan 30.01.2018 tarihli ve 2018/MK-36 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 03.04.2018 tarihli ve E:2018/376, K:2018/1262 sayılı kararda “…Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığının Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 18.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ”(Nurdağı -Gaziantep)Ayr. -Musabeyli-Kilis Ayr. Yolu Km:2+000-60+92128 Arası Toprak, Sanat Yapıları ve Sathi Kaplamalı Üstyapı Yapım İşleri” ihalesine katıldığı ve ihalenin üzerlerinde bırakıldığı, ihaleye katılan müdahil iş ortaklığı tarafından “Çine Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işi kapsamında yapılan” ulaşım yolları”nın benzer iş tanımını kapsadığı, ulaşım yollarının il ve köy yolları gibi birçok yoldan daha yüksek standartlarda olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde düzeltici işlem belirlenmesi ile; müdahil iş ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim tutarlarının “ulaşım yolları” da dikkate alınarak yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesine yönelik Kamu İhale Kurulu’nun 25.08.2017 tarih ve 2017/UY.I-2372 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, müdahil iş ortaklığının pilot ortağı olan Turyol İnşaat A.Ş’nin Mahmut Özdoğan adına tanzim edilmiş, 25.01.2016 tarihli iş yönetme belgesinin ekinde yer alan ”ulaşım yolları” işinin İdari Şartnamede düzenlenen ve Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği eki listede yer alan benzer iş olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir.

4734 sayılı Kanun’da benzer iş kavramı, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibarıyla benzer özellikteki işler olarak tanımlanmış ve bu kapsamda, iş deneyim belgesinin adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade etmektedir.

Bu kapsamda istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilirken ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınması, bu kapsamda yer almayan tutarların ise hesaba dahil edilmemesi gerekmektedir.

Olayda, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından “Çine Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlenen iş yönetme belgesine konu “ulaşım yolları”nın, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan tablolar arasında ayrı bir başlık altında düzenlenmediği, iş yönetme belgesinde uygulanan yapı tekniğinin “SSB” (Silindirle Sıkıştırılmış Beton) şeklinde belirtildiği ve iş yönetme belgesine konu “ulaşım yolları” işinde altyapı ve üstyapı işlerine ait imalatların yapıldığı görülmektedir.

Bu durumda, müdahil şirket pilot ortağı tarafından sunulan iş yönetme belgesinde yer alan “ulaşım yolları” kapsamında yapılan altyapı ve üstyapı imalatlarından, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olan kısımlarının Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.7 ve 2.8 maddeleri uyarınca değerlendirmeye alınması gerektiğinden, müdahil iş ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim tutarlarının “ulaşım yolları” da dikkate alınarak yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 07.12.2017 tarih ve E:2017/2931, K:2017/3284 sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE… ” ifadelerine yer verilerek dava konusu İdare Mahkemesi kararının iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Kamu İhale Kurulunun 30.01.2018 tarihli ve 2018/MK-36 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.I-2372 sayılı Kurul kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.