Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde farklı iş grupları için “ve” bağlacının kullanılmış olması nasıl yorumlanacaktır, örneğin “A/IV ve A/V” ifadesinin geçmesi, iş gruplarından herhangi birisine ait iş deneyim belgesi bulunması şeklinde mi anlaşılacaktır yoksa her gruba ilişkin ayrı ayrı belge aranacağı anlamına mı gelecektir (KİK)

22.07.2010 tarih ve I.Y.19.68.0207/2010-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Güvenliği Yatırım Daire Başkanlığı tarafından 05.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “5’inci Ana Jet Üs K.Lığı Pis Su Arıtma Tesisi Yapılması İle Kanalizasyon Sisteminin Yenilenmesi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Demirel – Ocak İnşaat Tur. Teks. Nak. Gıda Tem. ve Haz. Yemek Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 21.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.07.2010 tarih ve 15514 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece pilot ortak Ahmet Demirel’in mühendislik diplomasının parasal değerinin hesaplamasında; 1988 yılı mezunu ve 22 yıllık diploma olduğu, diploma bedelinin 22X129.644 TL=2.852.168,00 TL (ikimilyonsekizyüzelliikibinyüzaltmışsekiz TL) olduğu, idari şartnamenin 7.5.2.5 de istekliler teklif ettikleri bedelin %75 inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait ve tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgelerini sunmak zorundadırlar hükmü gereği teklif tutarı olan 3.933.333,00 TL’nin %75’inin 2.949.999,75 TL olduğu, dolayısıyla diploma bedeli olan 2.852.168,00 TL tutarını karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 39 uncu maddesinin 6 numaralı alt bendinde; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’in’ı, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesine, idari şartnamenin 7.5.2.6 ncı maddesinde; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesine yer verildiği, iş ortaklığında pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80 ini sağlamasının yeterli olduğunun belirtildiği, dolayısıyla idarenin yapmış olduğu 22 yıllık mühendislik diplomasının parasal değeri olan 2.852.168,00 TL’nin doğru olduğu, ancak ihaleye ortak girişim olarak teklif verdikleri için pilot ortağın sunması gereken iş deneyim tutarının aşağıdaki gibi hesaplanması gerektiği,

Sunulan teklif fiyatının 3.933.333,00 TL olduğu, sunulması gereken asgari iş deneyim tutarının 3.933.333,00 X0,75 =2.949.999,75 TL olduğu, iş ortaklığı olduğu için pilot ortağın sunması gereken iş deneyin tutarının 2.949.999,75 X 0,80 =2.359.999.80 TL olduğu,

Pilot ortak olan Ahmet Demirel’e ait 2.852.168,00 TL değerindeki inşaat mühendisliği diplomasının asgari iş deneyim tutarı olan 2.359.999,00 TL’den büyük olduğu, dolayısıyla yeterlilik kriterini sağladığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 39 uncu maddesinin 6 numaralı alt bendinde; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesine, idari şartnamenin 7.5.2.6. maddesinde; “İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az %80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Ahmet Demirel ve Ocak İnş. Turz. Teks. Nak. Gıda Tem. ve Hazır Yemek Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nda Ahmet Demirel pilot ortak olup, kendisine ait olan 15.07.1984 yılında aldığı inşaat mühendisliği diplomasını sunduğu, yılık 129.644 TL üzerinden 22 yıllık iş deneyim tutarının 2.852.168,00 TL olduğu, teklif edilen 3.933.333,00 TL bedelin %75’inin 2.949.999,75 TL olduğu, pilot ortak olduğu için bu bedelin en az %80’inini karşılaması gerektiği, 2.949.999,75 TL’nin %80’inin 2.359.999,80 TL olduğu, mezuniyet diplomasının istenen asgari iş deneyim tutarını sağladığı anlaşılmış olup, bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, 129.644 TL olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, bu sürenin iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için aranmayacağı, bu bent kapsamında elde edilen deneyimin mühendis ve mimarın beş yıldır en az yüzde 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup yüzde 50- yüzde 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabileceği yer almaktadır.

İncelenen ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde, benzer işe denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümünün İnşaat Mühendisliği olduğu belirtilmiştir. İhaleye katılan isteklilerden Ahmet Demirel ve Ocak İnş. Tur. Teks. Nak. Gıda Tem. Hazır Yemek Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, sundukları iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uymaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Ortak Girişimin teklif dosyasında yer alan belgeler incelendiğinde gerek pilot ortağın, gerekse özel ortağın İnşaat Mühendisliği mezuniyet belgesi sundukları görülmüştür. Dolayısıyla anılan isteklinin iş deneyiminin benzer işe uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Durum böyle olmakla birlikte; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin onbirinci fıkrasında ise, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az yüzde 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Anılan ortak girişimin, tüzel kişi olan özel ortağının mezuniyet belgesini sunduğu gerçek kişinin ilgili tüzel kişiliğin ortağı olduğunu gösteren belgesinin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı olmadığı görülmüştür. Anılan ortak girişimin iş deneyimi belirtilen şekil eksikliği nedeniyle uygun olmadığından, söz konusu isteklinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Ahmet Demirel – Ocak İnş. Tur. Teks. Nak. Gıda Tem. ve Haz. Yemek Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının, analizler ile ilgili idareye yaptığı şikayet başvurusunu idare uygun bulduğu için analizler itirazen şikayet başvuru konusu edilmemiştir. Bu nedenle eşit muamele ilkesi yönünden bu konuda inceleme yapılmamıştır.

1) 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılımda yeterlik ölçütü olarak istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır. İsteklilerin sadece ihale konusu işte değil, o işe benzer alanlarda var olan deneyimlerinin de mesleki ve teknik yeterlik ölçütü olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.2.5 inci maddesinde; “İstekliler, teklif ettikleri bedelin %75’inden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait ve tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgelerini sunmak zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu iş, “Pis Su Arıtma Tesisi Yapılması İle Kanalizasyon Sisteminin Yenilenmesi İnşaatı” olup, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş; “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/IV ve A/V grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde tanımlanmış, 7.6.1 maddesinde ise; “Bu iş için ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak akademik bölüm inşaat mühendisliğidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş, “ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler” şeklinde tanımlanmıştır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”şeklinde belirleme de yapılabilecektir. Bununla birlikte, ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının seçilerek benzer iş olarak belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan B/IV Grubundaki 4, 5, 6 ve 7 nolu işler benzer iş sayılacaktır.” şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır.” açıklaması,

Anılan tebliğin eki benzer iş grupları listesinde;

“IV. GRUP: İÇMESUYU, ATIK SU ARITMA İŞLERİ

1. İçme suyu arıtma,damıtma ve/veya tasfiye tesisleri

2. Atık su arıtma tesisleri

3. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

V. GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ

1. Kanalizasyon ve/veya yağmur suyu şebekeleri

2. Yer altı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları

3. Su depoları, su kuleleri, terfi hatları, pompa istasyonları

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” şeklinde belirleme yapılmıştır.

Yapım işleri ihalelerinde benzer iş düzenlemesi ve değerlendirilmesine yönelik 29.12.2005 tarihli ve 26038 sayılı Resmi Gazete’de Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ yayınlanmış ve idarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapılmasına esas olmak üzere anılan Tebliğ ekinde yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup, bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır. Söz konusu tebliğin açıklamalar bölümünde benzer işe yönelik belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılmıştır. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme de yapılabileceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihale pis su arıtma tesisi yapılması ve kanalizasyon sisteminin yenilenmesi işi olup, ihale ilanında ve idari şartnamede benzer iş tanımı; “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/IV ve A/V grubu işler” şeklinde tanımlanmıştır. İhaleye katılan isteklilerden başvuru sahibi dahil sekiz tane

si sunulan iş deneyim belgelerinin benzer iş gruplarının her ikisini birden sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme bırakılmıştır. Bu konuyla ilgili olarak başvuru sahibi tarafından, söz konusu gruplara ilişkin düzenlemelerden herhangi birisinin anlaşılması gerektiği, dolayısıyla idarenin değerlendirmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde farklı iş grupları için “ve” bağlacının kullanılmış olması idarelerce yanlış yorumlanmaktadır. Bu bağlacın kullanılmasından işin niteliğinin gerektirdiği durumlarda birden fazla iş grubuna atıfta bulunularak, bu iş gruplarından herhangi birine ait iş deneyim belgesinin sunulmasının yeterli sayılacağı amaçlanmakta olup, Tebliğde yer alan “ve” bağlacının “veya” bağlacı gibi değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan Tebliğ düzenlemesinin amacı, benzer iş tanımından hareketle ihaleye katılımı arttırmak ve mümkün olduğunca fazla isteklinin ihaleye teklif vermesini sağlamaktır. Bu nedenle Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/IV ve A/V gruplarından herhangi birisine ait iş deneyim belgesi bulunan isteklinin yeterli olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

            “(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

            (7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 6 ncı fıkrasının (ç) beninde; “Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılmasında; belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi olan Kayanoğlu İnş. Tur. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ARS Grup ve İnş. Taah. Tes. Elkt. Müh. Müş. San ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı yapmak suretiyle ihaleye teklif vermiş olup, Kayanoğlu İnş. Tur. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. pilot ortaktır.

Kayanoğlu İnş. Tur. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş deneyim belgesi olarak, İller Bankası 12 nci Bölge Müdürlüğü tarafından şirketin %51 hissesine sahip ortağı Muttalip Akyol adına düzenlenen iş denetleme belgesini sunmuştur. Serbest muhasebeci mali müşavir tarafından 15.03.2010 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesinde, Muttalip Akyol’un şirketin %51 hissesine sahip olduğu, belgenin düzenlendiği tarihten önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunun belirtildiği, ortaklık durum belgesiyle birlikte sunulan karar defteri fotokopisinden, şirketin ortaklarının Recep Kayan ve Asiya Kayan olduğu, şirketin 200 hissesinin olduğu, 14.10.2008 tarihinde yapılan şirket toplantısında Recep Kayan’ın 101 hissesini, Asiya Kayan’ın ise 1 hissesini Muttalip Akyol’a devrettiği, Muttalip Akyol’un 102 hisseye, Recep Kayan’ın ise 98 hisseye sahip olduğu, Muttalip Akyol’un 14.10.2008 tarihinden itibaren hem şirketin ortağı olduğu hem de şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğu,

Pilot ortak olan Kayanoğlu İnş. Tur. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş deneyim belgesi olarak, İller Bankası 12 nci Bölge Müdürlüğü tarafından şirketin %51 hissesine sahip ortağı Muttalip Akyol adına düzenlenen 25.09.1996 sözleşme tarihli, 1996 birim fiyatları ile toplam sözleşme bedeli 344.173,79 TL ve belge tutarı 287.402,56 TL olan 28.01.2004 tarihli ve 12/01/1/10 dosya nolu iş deneyim (iş denetleme) belgesini sunduğu, işin adının, “Bingöl (Merkez) İçmesuyu (İsale Hattı) İnşaatı” olduğu, iş deneyim belgesinin V.Grup İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşlerinden, yer altı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları işine uygun olduğu, 287.402,56 TL olan belge tutarının güncellendiğinde 14.329.303,41 TL olduğu, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağladığı, özel ortak ARS Grup ve İnş. Taah. Tes. Elkt. Müh. Müş. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin Milli Savunma Bakanlığı Balıkesir İnşaat Emlak Bölge Başkanlığının kendi adına düzenlediği 4.942.521,94 TL belge tutarı olan benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunduğu, sunulan belgenin istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmadığı anlaşılmıştır.

Kayanoğlu İnş. Tur. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ARS Grup ve İnş. Taah. Tes. Elkt. Müh. Müş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu iş deneyim belgelerinden, ARS Grup ve İnş. Taah. Tes. Elkt. Müh. Müş. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu belge benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin olsa da, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/IV ve A/V gruplarından herhangi birisine ait iş deneyim belgesi bulunan isteklinin yeterli olduğunun kabul edilmesi gerektiği dikkate alındığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağladığı, pilot ortağın iş deneyim belgesinin idari şartnamede düzenlenen benzer işe uygun olduğu, Kayanoğlu İnş. Tur. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti. – ARS Grup ve İnş. Taah. Tes. Elkt. Müh. Müş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın, iş deneyim belgelerinin A/IV ve A/V gruplarının her ikisini birden kapsamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            2) Arıtım Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi olarak, Erbaa Belediye Başkanlığınca anılan istekli adına düzenlenmiş 13.11.2006 sözleşme tarihli, toplam sözleşme bedeli 1.648.500 Avro ve belge tutarı 1.648.500 Avro olan üzerinde düzenleme tarihi ve ihale kayıt numarası olmayan iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesini sunduğu, işin adının, “Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” olduğu, anılan isteklinin Polatlı Belediye Başkanlığınca kendi adına düzenlenmiş 13.09.2006 sözleşme tarihli, toplam sözleşme bedeli 5.288.250,00 TL ve belge tutarı 5.288.250,00 TL olan üzerinde düzenleme tarihi ve ihale kayıt numarası olmayan iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesini sunduğu, işin adının, “Polatlı (Ankara) Belediyesi İçmesuyu Sertlik Giderimi Arıtma Tesisi ve İnşaatı” olduğu, iş deneyim belgesinin IV. Grup İçmesuyu, Atık Su Arıtma İşlerinden, içme suyu arıtma, damıtma ve/veya tasfiye tesislerine uygun olduğu, iş deneyim belgesinin idari şartnamede düzenlenen benzer işe uygun olduğu anlaşılmış olup, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/IV ve A/V gruplarından herhangi birisine ait iş deneyim belgesi bulunan isteklinin yeterli olduğunun kabul edilmesi gerektiği dikkate alındığında, iş deneyim belgesinin A/IV ve A/V gruplarının her ikisini birden kapsamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

            3) Hasan Yüksel sunduğu iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uymaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. İsteklinin teklif dosyası incelendiğinde iş deneyimine esas olmak üzere İnşaat Mühendisi unvanıyla 03.07.1985 yılında Mühendislik Fakültesinden alınmış bir mezuniyet belgesi ve bir yapım işine ilişkin belge sunulduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin onikinci fıkrasında mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması gerektiği düzenlenmiştir. Hasan Yüksel adlı istekli mevzuattaki bu koşulları sağladığından 24 yıllık benzer iş deneyiminin bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (h) bendi gereğince 24 yılın 129.644 TL ile çarpıldığında 3.111.456 TL olduğu, bu tutarın isteklinin teklif ettiği teklif fiyatının %75’inden fazla olduğu anlaşılmıştır. İlgilinin iş deneyim tutarı incelenen ihaledeki asgari deneyimi karşıladığından anılan isteklinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

            4) Tinaş Taah. İnş. Mak. San. ve Tic. A.Ş. iş deneyim belgelerinin sadece A-V grubuna girmesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. Yüksek basınçlı borulu sulama inşaatına ilişkin belge sunan isteklinin iş deneyimi A-V grubuna da girmediği için bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

            5) Ekşi İnş. Taah. Mam. Enrj. Üretim San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesi olarak Kayseri Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünce şirketin %51 hissesine sahip Mustafa İlter adına düzenlenmiş 09.06.200 sözleşme tarihli, toplam sözleşme bedeli 54.169.178 DEM ve belge tutarı 54.169.178 DEM olan, 07.03.2005 tarihli ve 10-11213 sayılı iş deneyim (iş yönetme) belgesini sunduğu, bu belge ekinde Mustafa İlter’in belgenin düzenlendiği tarihten önceki 1 yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hisseye sahip olduğunu gösteren belgenin eklendiği, işin adının, “Kayseri Atıksu Arıtma Tesisi” olduğu, iş deneyim belgesinin IV. Grup İçmesuyu, Atık Su Arıtma İşlerinden, atıksu arıtma tesislerine uygun olduğu, iş deneyim belgesinin idari şartnamede düzenlenen benzer işe uygun olduğu anlaşılmış olup, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/IV ve A/V gruplarından herhangi birisine ait iş deneyim belgesi bulunan isteklinin yeterli olduğunun kabul edilmesi gerektiği dikkate alındığında, iş deneyim belgesinin A/IV ve A/V gruplarının her ikisini birden kapsamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

6) İdari şartnamenin 7.6.1 inci maddesinde ise; “Bu iş için ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak akademik bölüm inşaat mühendisliğidir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Doğçelik İnş. Turz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. – Grup Lider İnş. Turz. Pet. Eğt. Med. Dan. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nda Doğçelik İnş. Turz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin pilot ortak olduğu, iş deneyim belgesi olarak inşaat mühendisliği diplomasını sunduğu, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarını %80’ini sağladığı, asgari iş deneyim tutarının %20’sini sağlaması gereken özel ortak Grup Lider İnş. Turz. Pet. Eğt. Med. Dan. San. Tic. A.Ş.’nin ise Toplu Konut İdaresinin kendi adına düzenlediği, işin adı; “İzmir Aliağa İlçesi 500 Adet Konut, İlköğretim Okulu, Ticaret Merkerzi ile Adaiçi Altyapı, Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı İşleri” olan iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesini sunduğu, özel ortağın iş deneyim belgesinin, A/IV ve A/V gruplarının her ikisini birden kapsamadığı anlaşıldığından değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

7) Arer İnş. End. ve Tic. A.Ş.’nin iş deneyim belgesi olarak, İller Bankası Genel Müdürlüğü Kanalizasyon Dairesi Başkalığınca anılan istekli adına düzenlenmiş 01.02.2002 tarihli ve ihale kayıt numarası olmayan iş bitirme belgesini sunduğu, geçici kabul tarihinin 20.07.2001 ve sözleşme tarihinin 09.06.2000 tarihi olduğu, işin adının, “Soğucak (Yalova) 2. Kısım Kalıcı Deprem Konutları Altyapı İnşaatı” olduğu, anılan iş deneyim belgesiyle birlikte sunulan kesin istihkak raporunda ihale bedelinin 1.046.690,00 TL, belgenin güncellenmiş tutarının 9.581.654,03 TL olduğu, bu belgelerle birlikte sunulan 10 nolu hak ediş raporunda kanalizasyon ve içmesuyu işlerinin yapıldığı, iş deneyim belgesinin IV. Grup İçmesuyu, Atık Su Arıtma İşlerinden, içme suyu arıtma, damıtma ve/veya tasfiye tesislerine ve V. Grup İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşlerinden, kanalizasyon ve/veya yağmur suyu şebekelerine uygun olduğu, iş deneyim belgesinin idari şartnamede düzenlenen benzer işe uygun olduğu ve istenen asgari iş deneyim tutarını karşıladığı anlaşılmış olup, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/IV ve A/V gruplarından herhangi birisine ait iş deneyim belgesi bulunan isteklinin yeterli olduğunun kabul edilmesi gerektiği dikkate alındığında, iş deneyim belgesinin A/IV ve A/V gruplarının her ikisini birden kapsamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Arer İnş. End. ve Tic. A.Ş.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 12.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-2030 sayılı kararı ile anılan istekli hakkında karar verildiği için yeniden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kayanoğlu İnş. Tur. Elk. San. Tic. Ltd. Şti. – ARS Grup ve İnş. Taah. Tes. Elkt. Müh. Müş. San ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Arıtım Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hasan Yüksel ve Ekşi İnş. Taah. Mam. Enrj. Üretim San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer tespit edilerek tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

            04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

            Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.     

          Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

            İncelemeye konu ihalede, ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi hükmü uyarınca, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve bunun sonucunda ise teklif ekinde eksik analiz sunulduğu gerekçesiyle bazı isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan ancak, Danıştay Onüçüncü Dairesinin anılan kararı ile hukuka aykırı olduğuna hükmedilen Yönetmelik hükmü uyarınca; isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi mümkün olmadığından, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan ve sadece bu gerekçeyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınıp, sınır değer yeniden hesaplanarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiğinden, bu gerekçeyle “düzeltici işlem belirlenmesine”  yönelik karara katılıyoruz.