Yapım işlerine ilişkin olarak, aşırı düşük teklif açıklamalarında, teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayınlanmış birim fiyatlarının karsız fiyatının altında teklif edilen imalat kalemlerine ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, bu verilerin hangi belgelerle destekleneceği (KİK)

04.11.2010 tarih ve III.Y.33.57.0092/2010-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 31.08.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “(Diyarbakır- Mardin ) Ayrımı Bismil-Batman Devlet Yolu (Gap Batman Güney Çevre Yolu) Km:0+000-15+000”  ihalesine ilişkin olarak Mürsel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  26.10.2010 tarih ve 42255 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            Kesinleşen ihale kararında tekliflerinin uygun görülmeme nedeni olarak herhangi bir bilgiye yer verilmediği, söz konusu ihalenin ise aşırı düşük teklif sahibi olan Fermak İnş. Taah. A.Ş.- Silahtaroğlu İnş. Haf. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde kaldığının belirtildiği, ancak idare tarafından, Kamu İhale Kanununun aşırı düşük teklif sorgulama esaslarına uygun inceleme yapmayarak hukuka aykırı davranıldığı,

Teklifle birlikte sunulan birim fiyat teklif cetvelindeki fiyatları tevsik edici belgeler olan ve aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında sunulan alt- yardımcı analizlerin, proforma faturaların, teklif alma yazılarının vs. belgeler ile  bütünsel anlamda teklif edilen bedel ile işin yapılabilirliliğinin açıklanması gerektiği, piyasadan alınan tekliflerle açıklama yapılması durumunda bu belgelerin, Tebliğin 45 inci maddesine uygun olarak sunulması gerektiği,

Kesinleşen ihale kararına karşı yaptıkları itirazlarına idare tarafından açıklayıcı ve tatminkar bir cevap verilmediği, aşırı düşük fiyat açıklaması kapsamında verilen proforma fatura veya fiyat tekliflerinin fotokopi veya faks çıktısı olan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesi uyarınca sunulması gereken belgeleri eksik veya yanlış olan isteklilerin açıklamalarının reddedilmesi gerektiği,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta sunduğu proforma fatura ve diğer evrakların mevzuata uygun olmadığı, analizler içindeki pozların miktarlarının düşürüldüğü, birim fiyatların K katsayısının kamu kurum ve kuruluşları tarafından belirlenen fiyatların oldukça altında belirlendiğinin açık olduğu, bu gerekçelerle söz konusu firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi uyarınca, idarelerin teklifleri değerlendirirken işin teklif edilen fiyatlarla yapılabilirliğini, teklif ve açıklamaların mevzuata uygun olup olmadığını kontrol etmesi ve ihale kararını bu doğrultuda vermesi gerektiği, söz konusu ihalede tekliflerinin ilk sırada ve sınır değerin bir üstünde olduğu, sınır değerin altında kalan aşırı düşük tekliflerin Kamu İhale Kanununun 22.08.2009 tarihindeki tebliğe ve mevzuata uygun olarak aşırı düşük sorgulaması yapılmadığı gibi idarenin subjektif ve genel nitelikte davrandığı kanaatinde oldukları, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin mevzuata uygun olarak sorgulanmadığı için firmalarının hak kaybına uğratıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye 22 isteklinin teklif verdiği, Kalyon İnş. Ltd. Şti. teklif cetvelinde aritmetik hata bulunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 21 geçerli teklif üzerinden hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin 28.772.009,95 TL olduğu, aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan Eze İnş. Ltd. Şti., Fermak İnş. Ltd. Şti.- Silahtaroğlu İnş. Ltd. Şti.,  Detay Yol Ltd. Şti.,  Bager İnş. Ltd. Şti.- Serhat Baran- Ünal Keser, Burkay İnş. Ltd. Şti.- Şahinler İnş. Ltd. Şti. ve ACS İnş. Ltd. Şti.’nden olmak üzere 6 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

İsteklilerden sadece Fermak İnş. Ltd. Şti.- Silahtaroğlu İnş. Ltd. Şti. ile Burkay İnş. Ltd. Şti.- Şahinler İnş. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açılmasında bulunulduğu, geriye kalan 4 isteklinin ise süresinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadıkları gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldıkları, 

İsteklilerden süresinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan Fermak İnş. Ltd. Şti.- Silahtaroğlu İnş. Ltd. Şti.’nin açıklamalarının uygun bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı, aynı şekilde Burkay İnş. Ltd. Şti.- Şahinler İnş. Ltd. Şti.’nin  de açıklamalarının uygun bulunarak ikinci avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük teklifler” başlıklı bölümünde, “… ihale komisyonu; … sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin % 40’ının altındakilerde dahil)  tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

İhale komisyonu, aşırı düşük teklifin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım işleri ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı; “45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

45.1.9. Yapılan açıklamalarda, son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin belgelendirme yapılamaması durumunda; belgelendirmede bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınır.

45.1.10.  Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklaması,

            Söz konusu tebliğin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı; “38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

38.4. İsteklilerin, inşaat iş kalemleri/iş grupları dışında yer alan sıhhi tesisat, kalorifer tesisatı, müşterek tesisat, havalandırma, brülör, asansör, elektrik tesisatı vb. iş kalemleri/iş grupları için bu iş kalemi/iş gruplarına ait malzeme ve montaj bedelini gösterecek şekilde analiz sunmaları yeterli kabul edilecektir.

…

38.7. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.

38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde Yapım İşleri İsteklilerinden iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemelerinin zorunlu olmadığı düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım İşleri ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45.1.6 ncı maddesi kapsamında yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında, teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayınlanmış Birim Fiyatlarının karsız fiyatının altında teklif edilen imalat kalemlerine ilişkin, olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

            İdarece, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemleri aşağıdaki gibi olup, şikayet incelemesi aşırı düşük teklif açıklama yazısında belirtilen iş kalemleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen isteklilerin nakliye iş kalemlerine ilişkin analizleri incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Fermak İnş. Ltd. Şti.- Silahtaroğlu İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin ve  İkinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Burkay İnş. Ltd. Şti.- Şahinler İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin “K” taşıma katsayısını 150 olarak dikkate aldığı tespit edilmiştir.

            02.017 “Her Cins ve Tonajda Motorlu Araç Taşıma Katsayısı” Bayındırlık ve İskan Bakanlığı analizinde bulunan bir poz olup, 2010 yılı katsayı değeri 150 olarak belirlenmiştir.  Bu değer nakliye hesaplarında direkt çarpan olarak doğrudan kullanılmakta ve her yıl nakliyelerde meydana gelen fiyat farkları, bu katsayıdaki değişiklik ile sağlanmaktadır.  Bu çerçevede, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen isteklilerin, açıklamaları kapsamında Bayındırlık ve İskan Bakanlığı 2010 yılı inşaat rayiçlerine göre 150 olan K katsayısı ile ilgili olarak herhangi bir tevsik edici belge sunmalarına gerek olmadığı tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Fermak İnş. Ltd. Şti.- Silahtaroğlu İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından  aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunulan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde;

Toprak İşleri İmalatlarına ve Üst Yapı İşleri İmalatı ilişkin olarak, Karayolları Genel Müdürlüğünce belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etikleri  ve söz konusu iş kalemleri için; birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde bunları belirterek teklifleri kapsamında sundukları belirlenmiştir.

Sanat Yapıları İmalatına ait sunulan analizlerde yer alan malzeme miktarları ve işçilik saatlerinin Karayolları Genel Müdürlüğü ve resmi kurum analizlerinden bire bir alındığı, bazı kullanılacak malzeme bedelleri için (C20/25 beton için) fiyat teklifi ve eki belgeler  ile açıklama yapıldığı, işçilik ücreti olarak saatlik asgari ücret olan 3.38 TL ücretinin üzerinde işçilik ücreti teklif edildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından proforma fatura veya teklif alma yoluyla tevsik edilmeyen  makine ve malzeme rayiç bedellerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı veya resmi kurumların rayiçlerinden alındığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan S-1 poz numaralı “Her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde kuruda veya suda her türlü sanat yapısı kazısı (Köprü temel kazıları hariç) yapılması nakli ve kullanılması” imalatı için sunulan analiz yanında ayrıca, Cacimler İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’den fiyat teklifi alındığı ve bu fiyat teklifi kapsamında, Cacimler İnş. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından düzenlenen ve söz konusu iş kalemlerine ilişkin teklife dayanak teşkil eden “Birim Ortalama Maliyetler ve İşçilik Maliyetleri” başlıklı ve SMMM tarafından onaylı bir belgenin sunulduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan firma adına Cacimler İnş. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından düzenlenen “Birim Ortalama Maliyetler ve İşçilik Maliyetleri” başlıklı belge içeriğinde yer alan maliyet bileşenlerinde, malzeme, makine ve nakliye maliyetlerinin toplam bedel olarak öngörüldüğü, malzeme, makine ve nakliye maliyetlerinin ayrıntılı olarak gösterilmediği, sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım İşleri ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45.1.6 ncı maddesine uygun şekilde belgelendirilmediği görülmekle birlikte, bahse konu iş kalemi için gösterilen maliyet tutarı Karayolları Genel Müdürlüğünün karsız birim fiyatlarına eşit olduğundan, belirtilen fiyat teklifi ve eki belgelerin sunulmasına gerek bulunmadığı, bir başka deyişle belirtilen belgelerin fazladan sunulduğu anlaşıldığından, bu konuda tespit edilen eksikliğin sonuca etkili olmadığı belirlenmiştir.

Çeşitli İşler İmalatında ise proforma fatura ve eki belgelerle açıklama yapıldığı görülmüş olup,  bunların Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak tevsik edildiği görülmüştür.

Proforma faturaya ve teklife dayalı açıklamalara ait sunulan  belgelerde SMMM onayı ve TÜRMOB kaşesinin yer aldığı görülmüştür.

Bu çerçevede, Fermak İnş. Ltd. Şti.- Silahtaroğlu İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın Kamu İhale Kanunun 38 inci ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 nci maddesi uyarınca yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu, idarece anılan firma üzerinde ihalenin bırakılması kararında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İkinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Burkay İnş. Ltd. Şti.- Şahinler İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklğı tarafından  aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunulan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi neticesinde ise;

Sanat yapıları imalatı işlerinde yer alan S-2C poz numaralı “Her Türlü İnşaatta (Köprüler Hariç) Kuruda veya Suda Her Dozda Demirsiz Beton (Beton Tesisi İle) C-20/25” iş kalemi ile S-3B poz numaralı “Her Türlü İnşaatta (Köprüler Hariç) Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (Beton Tesisi İle) C-25/30” iş kaleminde, Batman Beton İmalat İnş. Ltd. Şti.’nin teklif etmiş olduğu fiyatı desteklemek amacıyla, birim maliyet cetveli ve birim maliyet cetveli ekinde gerekli çimento, kum, mıcır alış faturalarının sunulduğu, ancak sunulan söz konusu birim maliyet cetvellerinin YMM veya SMMM tarafından onaylanması gereğinin yerine getirilmeyerek, serbest muhasebeci tarafından onaylandığı, dolayısıyla söz konusu belgelerin onaylanması işlemlerinin mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirildiği belirlenmiştir.

Çeşitli İşler İmalatı işlerinde yer alan ÖZEL 1 poz numaralı “16 Gr. Kavşak Kontrol Cihazı” iş kalemi için Tankes Elektronik Otom. İnş. Ltd. Şti.’den ve Sinyalizasyon Elektronik İnş. Ltd. Şti.’den alınan proforma faturaların sunulduğu, her iki firmanın da bu iş için teklif ettiği fiyatların aynı olduğu belirlenmiş olup, söz konusu proforma faturaların ekinde ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturasının bulunup bulunmadığı veyahut da proforma faturadaki bedelin birim maliyet cetveli bulunup bulunmadığı hususu incelendiğinde; Tankes Elektronik Otom. İnş. Ltd. Şti.’den alınan proforma fatura ekinde bu maliyeti tevsik etmek üzere, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım İşleri ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45.1.6 ncı maddesi kapsamında herhangi bir belgenin sunulmadığı, buna karşılık Sinyalizasyon Elektronik İnş. Ltd. Şti.’den alınan proforma fatura ekinde ise 2010-2. Dönem “16 Gram Kontrol Cihazı Maliyet Hesaplama Tablosu” adında düzenlen maliyet cetvelinin sunulduğu, ancak sunulan söz konusu cetvelde SMMM’nin isim kaşesinin bulunmadığı, buna karşılık TÜRMOB kaşesinin ise silik olması nedeniyle, kaşede yer alması gereken “Serbest Muhasebeci” veyahut da “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir” ibaresi ile kaşe numarasının okunmadığı, dolayısıyla onaylama işleminin kim tarafından yapıldığının anlaşılamadığı, diğer taraftan birim maliyet cetveli ekinde onaylama işleminin yapıldığını göstermek üzere, Saide Dinçer ve Orhan Mutlu adlı kişilerin serbest muhasebeci olduklarına dair TÜRMOB tarafından düzenlenen çalışma ruhsatlarına yer verildiği, bu çerçevede birim maliyet cetvelinin onayının uygun olmadığı belirlenmiştir.

Bu nedenlerle, ikinci avantajlı teklif sahibi Burkay İnş. Ltd. Şti.- Şahinler İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmış olup, adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Burkay İnş. Ltd. Şti.- Şahinler İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

          4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

          Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yaparak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Diyarbakır 9. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken;  iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlardan sanat yapılarında %20, Toprak İşlerinde %35 oranlarında   tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış  Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır.  İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatlarından %20 ila %35 oranlarında tenzilatın niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı olan hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Diyarbakır  9. Bölge Müdürlüğü ihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğünün ve/veya Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, bu kuruluşlarca yayımlanmış olan fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre Bayındırlık Bakanlığı veya başka bir kamu kuruluşunca yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken istekliler sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

Bu nedenle; ihalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerce pozlar dikkate alınarak Karayolları Genel Müdürlüğü veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluk kararına katılmıyorum.