Yapım işlerinin 21-b kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilip edilemeyeceği (KİK)

27.02.2009 tarih ve I.Y.03.86.0217/2009-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 26.01.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Kent Katı Atık Depolama Alanı Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Remzi SÜTÇÜ vekili Av. M. Nezih SÜTÇÜ’nün 20.01.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.02.2009 tarih ve 3449 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale konusu işin hizmet alımı olması gerekirken yapım işi olarak belirlenmesi nedeniyle iptal edilmesi gerektiği,

            2) İhale konusu işte, gerek kapasite gerekse alan bakımından ÇED Raporu alınmaksızın ihalenin gerçekleştirilme imkanı olmamasına rağmen ÇED Raporu alınmadığı, bu durumun da  4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesi, Çevre Kanunu ve mevzuatınca getirilmiş emredici hükümlere aykırılık teşkil ettiği,

            3) İhale teknik ve idari şartnamesi ile birim fiyat tariflerinde, Katı Atıkların Kontrolüne Dair Yönetmeliğin 22, 23, 25, 26, 29, 31 ve 32 nci maddelerine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

            4) İhale dosyasında söz konusu işle birim fiyat cetveli ile ilgili olarak verilen 16 adet pozdan sadece 3 tanesinin açıklamasının bulunduğu ve teknik tanımlar ve verilerden yapılacak işin ne olduğunun anlaşılamadığı,

            5) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 5 inci maddesinin (c) bendinde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacağının belirtildiği, bu sebeple gerekli ruhsat ve uygulama projeleri olmayan ihalenin iptalinin gerektiği

            6) İhale dokümanında benzer iş tanımının doğru yapılmadığı,

            7) İhale ilanının, Kamu İhale Kanununun 13/a-3 maddesinde öngörülen usule uygun yapılmadığı,

            8) Tip sözleşme ve idari şartnamedeki teknik personel listesi ile ilandaki ve teknik şartnamedeki teknik personellerin uyuşmadığı,

            9) İdari şartnamenin sözleşmenin imzalanmasından sonra çalışılmayan günlerin idare tarafından belirleneceğine ilişkin düzenlemesi ile çalışılmayan günlerin belirlenmiş olduğu Tip Sözleşmenin 10 uncu maddesi arasında çelişki bulunduğu,

            10) Makine parkına ilişkin düzenlemelerin teknik şartnamede yer almalıyken idari şartnamede düzenlenmesinin yerinde olmadığı,

            11) Tip sözleşmede yer alan idare adresi ile idari şartnamede yer alan adresin farklı olduğu,

            12) İdari şartnamede ve ilanda sözleşmenin yapıldığının tebliğ tarihinden  itibaren 3 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağının belirtilmiş olmasına rağmen tip sözleşmede sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 gün içinde işe başlanacağının belirtilmesinin tutarsız olduğu,

            13) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 28 inci maddesinde doküman bedelinin basım maliyetini aşmayacak şekilde belirlenmesi gerekirken bunun 250,00 YTL olarak belirlenmesinin kanuna aykırı olduğu,

            14) İhale konusu işin daha öncesi ve halen müvekkili tarafından yürütüldüğü, sözleşmenin süresinin 31.12.2009 tarihinde dolacağı bu sebeple müvekkilinin taahhüdü altında olan iş bitirilmeksizin yeniden ihale yapılmasının mümkün olmadığı,

            15) Şartları oluşmaksızın pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasının yerinde olmadığı, 

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgileri düzenleyen 2 nci maddesinde, işin adının “Kent Katı Atık Depolama Alanı Yapım İşi”, miktarı ve türünün ise 174.000 ton katı atığın bertarafı şeklinde belirtildiği görülmüştür.

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 26.01.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan inceleme konusu ihalenin dokümanı incelendiğinde yapılan işin esas itibariyle,

a)      Alana kabul edilen araçların kabul, kayıt ve tartılması,

b)      Çöp suyunu boşaltmış olan araçların yönlendirilerek, atıklarını depolama alanında uygun yere boşaltmalarının sağlanması,

c)      Atıkların zemin geçirimsizliği sağlanmış alanlarda idari şartnamede öngörülen iş makineleri vasıtasıyla 7-10 m yüksekliğinde tabakalar halinde itilerek serilmesi ve sıkıştırılması,

d)      Deponinin stabilitesi ile iş makinalarının kolayca manevra yapabilmelerini sağlamak amacıyla atıklarla oluşturulan şevlerin 1/3 eğiminde olması,

e)      Uzun bir süre üzerine tekrar atık gelmeyecek olan bölgelerde ve şevlerde yüksekliği 1m olacak şekilde toprak ile kalın örtü imalatının yapılması, depolama alanının herhangi bir noktasında dış yüzey şevinin ve/veya depo üst düzeyinin nihai kota ulaşması durumunda da yine kalın örtü tabakası ile kapatılması,

f)        Kısa bir süre sonra tekrar üzerine atık gelecek kısımların 0.30-0.60 m kalınlığında toprak örtüsü ile kapatılması,

g)      Kullanılacak toprak örtü malzemesinin idarece arazi içerisinde gösterilecek bir yerden temin edilmesi,

h)      Araçların döküm yapabilmeleri, çöp kütlesi üzerinde hareket edebilmeleri için temin edilen temel malzeme ve/veya demir curufü ile yol ve platform oluşturulması, 

i)        Depolama alanında bulunan gaz bacalarının, atık kütlesinin ilerleme yönüne göre gerektikçe ihale dokümanında öngörülen özelliklere haiz beton gaz bacaları ile yükseltilmesi,

j)        Çöp suyunun üst katmanlardan tabana sağlıklı drenajını sağlayabilmek için zaman zaman çöp içinde drenaj kanallarının açılarak içerisine 16-32 mm çapında drenaj malzemesinin serilmesi,

k)      Depolama alanını terk eden tüm araçların tekerlek yıkama havuzundan geçirilerek, tekerleklerini temizlenmesinin sağlanması ve havuzun her günün sonunda boşaltılarak temizlenmesi,

l)        Depolama alanı etrafında bulunan duvarlı tel örgü imalatlarının periyodik olarak kontrolü ve bakımının yapılması,

m)    Süzüntü sularının kontrol amacıyla atık su numunesinin alınıp analizlerinin yapılması,

şeklindeki işlemlerden oluştuğu anlaşılmaktadır.

            Ayrıca yüklenicinin bu işin yapılmasında 24 saat vardiya düzeni ile çalışılmasını sağlayacak şekilde, idari şartnamenin 15.3.2 ve teknik şartnamenin 5.1.2 maddesinde, 1 şantiye şefi, 1 kimya mühendisi veya kimyager, 1 laborant, 1 formen, asgari 3 kantar tartım görevlisi, yeterli sayıda şoför ve iş makinesi operatörü, 1 temizlik görevlisi ile en az 5 işçiyi bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiştir.

            Aynı şekilde, idari şartnamenin 15.3.3 ve teknik şartnamenin 5.2 maddesinde, depolama alanının düzenlenmesi için 2 adet paletli dozer, 1 adet paletli yüklenici, 1 adet lastik tekerlekli yükleyici, 1 adet paletli ekskavatör ile 2 adet damperli kamyonun bulundurulacağına ilişkin isteklilerden araç taahhütnamesinin sunulmasının da istenildiği görülmüştür.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununda “yapım” ve “hizmet” in tanımına yer verilmiş olup, Kamu İhale Genel Tebliğinde de yapım işlerinde arasında sayılmayan bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken şartların neler olduğunun ayrıntısıyla düzenlendiği anlaşılmıştır.

            16.02.2009 tarih ve 344 sayılı yazımız ile,  inceleme konusu işle aynı nitelikteki işlerin daha önce hizmet alımı ihalesi olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, gerçekleştirilmiş ise daha önce hizmet alımı olarak ihtiyaç karşılanırken bu işin yapım işi olarak ihale edilmesinin sebepleri ve işe ilişkin projelerin bulunup bulunmadığı konusunda bilgi istenilmiştir.

            İdarenin 19.02.2009 tarih ve 18150 sayılı cevap yazısında, işin nasıl gerçekleştirileceği belirtildikten sonra, bu güne kadar söz konusu iş kapsamında tıbbi atık toplama-taşıma ile son yıllarda da ambalaj atığı toplama-taşıma ve ayırma tesisinde türlerine göre ayırma işi bulunması nedeniyle hizmet ihalesi olarak yapıldığı, ancak yap-işlet modeli ile tıbbi atık sterilizasyon tesisi kurulması ve ambalaj atıkları toplama konusundaki yetkinin ilgili yönetmelikle ilçe ve ilk kademe belediyelerine devredilmiş olması nedeniyle söz konusu ihale kapsamından çıkarıldığı, bu doğrultuda işin kapsamında yalnızca katı atık depolamanın kaldığı, vasıfsız iş gücünden ziyade malzeme, makine ve ekipman girdisinin ağırlıklı olduğu bir iş haline gelmesi sebebiyle de daha önce hizmet işi olarak ihale edilen işin bu kez yapım işi olarak ihale edildiği ifade edilmiştir.

            Bu çerçevede, idarenin daha önceki alımlarından farklı olarak işin kapsamının daraltıldığı ve bu şekilde işin niteliğinin de değiştiği dikkate alındığında incelemeye konu ihalenin yapım işi olarak ihale edilmesi işleminde ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin son fıkrasında;

            “İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

            Aynı şekilde Çevre Kanununun 10 uncu maddesinde, Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatının verilemeyeceği, proje için yatırıma başlanamayacağı ve ihale edilemeyeceği ifade edilmiştir.

            Ancak bu kuralın istisnalarından birine Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin Geçici Madde 3’ te yer verilmiş olup “Kapsam Dışı Projeler” başlıklı söz konusu maddede;

            “7/2/1993 tarihli ve 21489 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinden önce uygulama projeleri onaylanmış veya çevre mevzuatı ve ilgili diğer mevzuat uyarınca yetkili mercilerden izin, ruhsat veya onay ya da kamulaştırma kararı alınmış veya yatırım programına alınmış veya mevzi imar planları onaylanmış projelere veya bu tarihten önce üretim ve/veya işletmeye başladığı belgelenen projelere Çevre Kanunu ve ilgili diğer yönetmeliklerde alınması gereken izinler saklı kalmak kaydıyla bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

            Bu hususa ilişkin olarak, 16.02.2009 tarih ve 344 sayılı yazımız ile, idareden ihale konusu işin neden ÇED raporu gerekli olan iş kapsamında değerlendirilmediği konusunda bilgi istenilmiştir.

            İdarenin 19.02.2009 tarih ve 18150 sayılı cevap yazısında, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin ilk olarak 07.02.1993 tarih ve 21489 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı ancak daha sonra 17.07.2008 tarih ve 26939 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı, depolama alanına yönelik çalışmaların, yönetmeliğin yayımlanma tarihinden önceki tarihlerde gerçekleştirildiğinden dolayı hedef yılı da dahil nihaide 83,59 ha. alanda çöp depolanacak olan depolama alanının ÇED Yönetmeliğinin Geçici 3 üncü maddesi uyarınca yönetmeliğin kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir. Nitekim idarenin ekte sunmuş olduğu, Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürlüğünün 13.01.2005 tarih ve 2682 sayılı yazısında, Bursa Büyükşehir Belediye Meclisinin müşterek komisyon raporunda, 18.07.1990 gün ve 192 sayı ile 08.10.1990 gün ve 277 sayı ile meclis tarafından onaylanan çöp gömme sahalarının bir an önce uygulamaya geçebilmesi için kamulaştırmanın tamamlanması gerektiğinden 5 yıllık imar programının 1990 yılına ek olarak alınmasına
   Oybirliği ile karar verildiği ve 175 ha arazinin depolama alanları inşaatı, atık bertarafı, depo gazı yönetimi, süzüntü suyu arıtımı gibi konularda bir bütün olarak değerlendirildiği hususlarının beyan edilmiş olduğu anlaşıldığından söz konusu düzenli katı atık depolama tesisi ve süzüntü suyu arıtma tesisi faaliyetlerinin ÇED Yönetmeliğinin Geçici 3 üncü maddesi kapsamında değerlendirildiği ifade edilmiştir.   

            Bu çerçevede başvuru sahibinin, ihalenin ÇED raporu gerekli bir iş olduğu ve bu sebeple ihalenin durdurulması istemiyle tekrar Çevre ve Orman Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürlüğüne başvurduğu ancak ihale işlem dosyası ve başvuru dilekçesi eki belgelerde, bu başvurunun neticesine ilişkin herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı da dikkate alındığında yukarıda değinilen açıklamalar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 22 nci maddesinde;

            “ …

            Evsel atıkları düzenli depolamak amacıyla inşa edilen depolara, insan ve çevre sağlığını korumak amacıyla;

1) Sıvıların ve sıvı atıkların,

2) Akıcılığı kayboluncaya kadar suyu alınmamış arıtma çamurlarının,

3) Patlayıcı maddelerin,

4) Hastane ve klinik atıklarının,

5) Hayvan kadavralarının,

6) Depolama esnasında aşırı toz, gürültü, kirlenmeye ve kokuya sebep olabilecek atıkların,

7) Radyoaktif madde ve atıkların,

8)Tehlikeli atık sınıfına giren katı atıkların, 

9) Ambalaj atıklarının,

depolanması yasaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

            Teknik şartnamenin “Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı 6.1 maddesinde;

            “14.03.1991 tarih ve 20814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği hükümlerine uygun hareket edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Bu çerçevede, yine teknik şartnamenin “Katı Atık Kabul, Kayıt ve Tahsilat Esasları” başlıklı 3 üncü maddesinde, depolama alanına evsel ve endüstriyel katık atıkların kabul edileceği, endüstriyel katı atıklardan da sadece endüstrilerden kaynaklanan evsel atıkları ile proses atıkların kabulünün mümkün olduğu ve Katı Atık Kontrolü Yönetmeliği hükümlerine göre tehlikeli atık sınıfında yer alan atıkların depolama alanlarına kesinlikle kabul edilmeyeceğine ilişkin hükümlere yer verildiği görülmüştür. Ayrıca atık pillerin yalnızca geçici depolama alanında Tap Derneğine teslim edilmek üzere biriktirileceği ifadelerine yer verilerek atık pillerin devamlı olarak depolanmayacağının da açıkça düzenlendiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla inceleme konusu ihalede, depolama alanına kabulünün yapılacağı belirtilen atıkların, Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 22 nci maddesi gereği depolara kabulü yasaklanmış atıklar arasında bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

             Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 23 üncü maddesinin yürürlükten kaldırıldığı 24, 25, 26, 31 ve devamı maddelerinde ise; katı atık depo tesislerinin yer seçimi, depo tabanının teşkili ve sızıntı suyu toplanması, depo sahasının yeşillendirilmesi ve ruhsat alınması gibi depo tesislerinin taşıması gereken şartların düzenlendiği görülmüştür.

            Şikayete konu ihale kapsamının, depolama alanına gelen tüm atıkların bertarafından ibaret olduğu ve yukarıda değinilen yönetmelik hükümlerinin tamamının ise depolama tesisinin inşaatı esnasında göz önünde bulundurulması gereken hususlara yönelik hükümler içerdiği dikkate alındığında anılan düzenlemelerin ihale konusu işle bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde;

 “Depo tesisinde toz, koku, kağıt ve gürültü gibi çevreyi olumsuz yönde etkileyecek tesirlere karşı tedbir alınır. Ayrıca, depo sahasında evcil ve yabani hayvanların beslenmesi yasak olup, haşere ve sinek üremesini önleyecek tedbirler alınır.” hükmüne yer verilmiştir.

            Bu bağlamda, anılan Yönetmeliğin 29 uncu maddesinde depo tesislerinin olumsuz etkisinin önlenmesi amacıyla alınması gereken tedbirlerin düzenlendiği anılan maddenin gereklerini de idarenin teknik şartnamede, çöp süzüntü sularının özellikle aşırı yağışlı günlerde gece ve gündüz izlenerek kontrolsüz olarak akmaması, araziye yayılmamasının sağlanacağı, işletme binası, genel tuvalet, kantar binası, yıkama yağlama ünitesi gibi yerlerin periyodik temizliğinin yapılacağı, rüzgarlı havalarda araziye uçuşan ve yayılan naylon poşet vs temizliğinin yapılmasının sağlanacağı gibi maddelere yer vererek yerine getirmeye çalıştığı görülmüştür.  

            Diğer taraftan Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin “Depo Yeri İşletilmesi ve Kontrolü” başlıklı 32 nci maddesinde ise;

“Katı atık depolama tesisi işletmecisi kişi ve kuruluşlar, her depo tesisinde tesise gelen atıkların kontrolünden ve depo tesisinin işletilmesinden sorumlu bir teknik görevli bulundurmak zorundadırlar.

Depo tesisi işleten kişi ve kuruluşlar tarafından, tesis için Bakanlıkça hazırlanacak Katı Atık Düzenli Depolama Tesisi İşletme Formatı doğrultusunda bir işletme planı hazırlanır. İşletme planı çerçevesinde, sızıntı suyu miktarı ve özellikleri tesisi işletenler tarafından belirli aralıklarla ölçülür ve sonuçlarından istenildiğinde Bakanlığa bilgi verilir.

            Tesisi işleten kişi veya kuruluşlar, evsel katı atık niteliğinde olmayan pil, akü ve ilaç gibi tehlikeli ve tıbbi atıkları depo sahasına kabul etmezler. Bu atıklar 27/8/1995 tarihli ve 22387 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tehlikeli Atıkların Kontrolü Yönetmeliği ve 20/5/1993 tarihli ve 21586 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine göre bertaraf edilir.

Depo sahası çevresine sızıntı suyu ve depo gazı izleme ve ölçme kuyuları açılır. Bu kuyularda işletme planı çerçevesinde belirli aralıklarla, olası sızıntı suyu ve depo gazı kaçaklarına karşı depo tesisi işleten kişi ve kuruluşlar tarafından ölçümler ve kontroller yapılır. Ölçüm işlemleri, depo sahası kapatıldıktan sonra 10 yıl müddetle devam eder.

 Bakanlığın talep etmesi halinde depo tesisi işleten kişi ve kuruluşlar, istenen her türlü bilgiyi vermek zorundadırlar.” hükmüne yer verilmiştir.

            Bu çerçevede teknik şartname hükümleri incelendiğinde, 5.1.1 maddesinde; işin şartname ve eki dokümanlarında belirlendiği şekilde yüklenici tarafından gereğince yerine getirilmesini sağlamak üzere bir kontrol mühendisinin, bir laboratuar sorumlu mühendisi ile tahsilat mutemedinin görevlendirileceği, 5.1.2 maddesinde ise yüklenicinin bulundurması gereken teknik personeller arasında bir adet şantiye şefinin de bulunduğu görülmüştür. Ayrıca teknik şartnamenin laboratuarın çalıştırılma esaslarının düzenleyen 3.3 ve alt maddelerinde, arıtma tesisi giriş ve çıkışından haftada bir, üzeri kalın toprak örtüsü ile kapatılmış olan vadilerin süzüntü suyundan 3 ayda bir kontrol amacıyla su numunesi alınıp analizlerin yapılacağı ve depolama alanı çevresinde açılan gözlem kuyularından ayda bir yer altı sularına karışması muhtemel süzüntü suyu kontrolü yapmak amacıyla su numunesi alınıp kontrollerin yapılacağı düzenlemelerine yer verilerek anılan Yönetmeliğin 32 nci maddesinde öngörülen kriterlerin sağlanmaya çalışıldığı görülmüştür.

            Dolayısıyla, Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin şikayet konusu edilen maddelerinin bazılarının teknik şartnamede işin niteliği gereği düzenlenme imkanının bulunmadığı, diğer taraftan düzenlenmesi gerekenler için ise teknik şartnamede gerekli düzenlemelerin yapılmış olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.  

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif ve Sözleşmenin Türü ile Kısmi Teklif Verilip Verilmeyeceği” başlıklı 21 inci maddesinde;

“İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif alınarak gerçekleştirilen inceleme konusu ihalede, teklif mektubu eki cetvelinin;

şeklinde düzenlendiği görülmüştür. Ancak, ihale dokümanında, cetvelde yer alan 16 iş kaleminden sadece 1, 15 ve 16 ncı sırada yer alan iş kalemlerine ilişkin tariflere yer verildiği anlaşılmıştır.

            Bu hususa ilişkin idare tarafından gönderilen 19.02.2009 tarih ve 18150 sayılı yazıda, metraj cetvelinde yer alan birim fiyat tarifleri kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan dokümanlarda yer almayan 1, 15 ve 16 ncı kalemlerin özellik arz etmeleri nedeni ile yapıldığı, söz konusu kalemlerin çöp depolama işine özel olup, hiçbir kurumun tarifinde yer almadığı ancak diğer iş kalemleri için ise kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyat tarif ve pozlarından faydalanılabileceğinin açık olduğu ayrıca şikayet sahibi firmanın daha önceki yıllarda da düzenlemesi yapılan alanda çalıştığından dolayı bu pozların ne tür işlerde kullanıldığını bildiği ifadelerine yer verilmiştir.

            Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, “iş kalemi” birim fiyat sözleşme ile yapılacak işlerde, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifleri bulunan ve sözleşmelerinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimler, şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan hareketle, kural olarak idareler tarafından her bir iş kaleminde yer alan imalatlara ilişkin yapım şartlarının belirtilmesi, birim fiyat tariflerinin de hazırlanması gerekmektedir. Ancak bu şekilde birim imalat içerisinde yer alan girdilerin cins ve miktarları açıkça görülebilmesi ve bunlara uygun analizlerin sunulabilmesi mümkün olacaktır.   

            Bu itibarla istekliler tarafından sağlıklı teklif verilebilmesi ve idarece verilen tekliflerin de objektif olarak değerlendirilebilmesi için teklif cetvelinde tanımlanan iş kalemlerinin kapsamının ve bu iş kalemlerine teklif edilecek birim fiyata dahil olan ve olmayan masrafların tereddüte yer vermeyecek şekilde bilinebilir olması gerekmektedir.

Oysa söz konusu teklif mektubu eki cetvel incelendiğinde, yapılması istenilen imalatların nelerden oluştuğunun sıralandığı ayrıca her ne kadar “poz no” şeklinde bir sütun açılmışsa da bu sütun içeriğinde ilgili poz numaralarına yer verilmediği gibi ihale dokümanı içerisinde anılan 3 kalem dışında diğer iş kalemlerine ilişkin herhangi bir tariflemenin yapılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanununun “İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde;

            “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 5 inci maddesinin (c) fıkrasında da yapım işleri ihalelerinde idarelerce uyulması zorunlu hususlar arasında benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.

            İhale mevzuatında, kural olarak tüm yapım işlerinde uygulama projesi üzerinden anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle ihaleye çıkılması zorunludur. Diğer taraftan ihale mevzuatında anılan genel kuralın istisnalarına yer verilmiş olup, sınırlı sayıda sayılan durumların oluşması halinde ön veya kesin proje üzerinden birim fiyat teklif almak suretiyle de ihaleye çıkılabileceği öngörülmüştür. Ancak bu durumda idarelerin, teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkma sebeplerini objektif gerekçelere dayanarak açık ve net olarak ortaya koymaları gerekmektedir.

            Bu çerçevede, imar işlemlerine 1990 tarihli Belediye Meclis Kararı ile başlanıldığı ama tamamlanıp tamamlanmadığının ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden anlaşılabilmesine imkan bulunmadığı, fakat birim fiyat teklif almak suretiyle yapım işi olarak gerçekleştirilen şikayete konu ihalede, ihale dokümanı içerisinde herhangi bir projeye yer verilmemiş olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde, benzer işin; “ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler” şeklinde tanımlandığı ayrıca Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde benzer işin belirlenmesinde oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla da bir takım açıklamalara yer verildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 15.3.4 ve teknik şartnamenin 5.3 maddesinde;

“Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan benzer iş grupları listesinin A-VI veya B-V grup işlerindeki işlerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ hükümleri incelendiğinde, idarece belirlenen benzer işin, birinin alt yapı işler içerisinde sayılan “Atık Depolama ve İşleme Tesisleri” alt grubuna, diğerinin ise üst yapı işler içerisinde yer alan II, III, IV ve V. alt grup işleri kapsadığı görülmüştür.     

Söz konusu Tebliğ’de, sadece ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının benzer iş olarak belirlenemeyeceği ve fakat işin niteliğine göre birden fazla gruba atıfta bulunulabileceğinden söz edilmiştir. Dolayısıyla idare tarafından benzer işin, biri üst yapı biri de alt yapıda yer alan iş gruplarından oluşacak şekilde belirlenmesine hukuken bir engel bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, idarenin benzer işi, isteklilere iki iş grubu arasında bir şeçim yapabilmelerini sağlayacak şekilde düzenlemiş olduğu ve bu anlamda rekabeti artırıcı nitelik taşıdığı da dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

          Kamu İhale Kanununun “İhale İlan Süreleri ve Kuralları” başlıklı 13 üncü maddesinde ise;

            “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;

1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,

2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak olanların ön yeterlik ilânları, son başvuru tarihinden en az ondört gün önce,

3) Pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce,

Resmî Gazetede en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır…” hükmüne,

Anılan Kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarında ise;

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) İdarelerin yaklaşık maliyeti yüzbirbin dokuzyüzseksenaltı Yeni Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmüne yer verilmiştir.

            Kural olarak idarelerce gerçekleştirilecek tüm ihalelere ilişkin, ilanların Kamu İhale Kanunun 13 üncü maddesinde öngörülen usul ve esaslar da dikkate alınarak yayımlanması zorunlu kılınmış ise de Kamu İhale Kanunun pazarlık usulünü düzenleyen maddelerinde bu hususa ilişkin istisnai bir hükme yer verilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 21 maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlenen istisnai hükümde ise,  21 inci maddenin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerle sınırlı olmak üzere ilan yapma zorunluluğunun bulunmadığı belirtilmiştir.

İdarenin de inceleme konusu ihaleyi Kanununun 21/b maddesine göre yaptığı ve ihale işlem dosyası incelendiğinde, ihale onay belgesinde ilanın yapılmayacağı hususunun belirtildiği görülmüştür.

            Bu çerçevede, bir idari işlemin usule uygun olup olmadığının tespit edilebilmesi için öncelikle ortada mevcut bir işlemin bulunması gerektiği açıktır. İnceleme konusu ihalede de yayımlanmış bir ilan olmadığı ve fiilen olmayan bir ihale ilanının da usul ve esasından söz edilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 15.3.2 maddesinde;

“Bu işin başarılabilmesi için aşağıda belirtilen Teknik Personelin bulundurulacağına dair taahhütnameler idareye sunulacaktır.

Teknik Personel: 1 adet İnşaat, Makine veya Çevre Mühendisi, 1 adet Kimya Mühendisi veya Kimyager, 1 Laborant”,

Teknik Şartnamenin 5.1.2 maddesinde;

“Yüklenici bu işin yapılmasında 24 saat vardiya düzeni ile çalışılacak şekilde asgari aşağıda belirtilen personelleri bulundurmak zorundadır.

                TEKNİK PERSONEL ÜNVANI                              İSTENEN BELGELER

1 Şantiye Şefi                                                            Noter tasdikli diploma fotokopisi

(İnşaat, Makine veya Çevre Mühendisi)

1 Kimya Mühendisi veya Kimyager                           Noter tasdikli diploma fotokopisi

(En haftada üç gün bulunacaktır)

1 Laborant                                                                 Sertifika veya Noter tasdikli diploma

                                                                                  fotokopisi”

Sözleşme tasarısının 24.1 maddesinde ise;

“Yüklenici işe başlamadan tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

a) Teknik personel

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemelerde, gerek teknik personellerin unvanları gerekse de sayı bakımından çelişki içeren herhangi bir hükmün bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.  

9) Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Yapım İşlerinde Çalışılmayacak Günler” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare tarafından bildirilecektir.”

Tip Sözleşmenin 10.1.2 maddesinde ise;

“Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 1 Ocak- 1 Mart tarihleri arasıdır. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve idare yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Kurum tarafından yapım işlerine ilişkin hazırlanan tip idari şartnamede ihale konusu işe ilişkin fen noktasından çalışılmayacak günlerin belirtilmesine yönelik, aynı şekilde tip sözleşmelerin 10 uncu maddesinde de işin fen noktasından çalışılmayacak sürelerin belirtileceği bölümler bulunduğu ve bu maddelerde işin süresinin hesabında bu sürelerin hesaba katılmış olduğu ve çalışılmayacak günler için süre uzatımı verilmeyeceğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekmektedir.

Bu bağlamda, ilk bakışta, çalışılmayacak günlerin belirlenmiş olduğu tip sözleşmesi düzenlemesi ile bu hususta suskun kalınarak yalnızca sözleşmenin imzalanmasından sonra çalışılmayacak günlerin idare tarafından bildirileceğinin belirtildiği idari şartname düzenlemesi arasında tutarlılık bulunmadığı söylenilebilir. Ancak söz konusu iki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, idarenin tip sözleşmesinde, idari şartnamede öngörülenin aksine çalışılmayacak günleri sözleşmenin imzalanmasından önceki bir aşamada bildirdiği ve isteklilerce çalışılmayacak günlerden anlaşılması gerekenin de 1 Ocak- 1 Mart tarihleri arası olduğu açıktır. Dolayısıyla işin süresinin hesabında tip sözleşmenin esas alınması gerektiği ve sözleşmenin uygulanması safhasını ilgilendiren anılan düzenlemelerin de ihalenin iptalini gerektiren bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.     

10) Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler” başlıklı 15.3.3 maddesinde;

“Bu işin başarılabilmesi için aşağıda tabloda adet ve nitelikleri belirtilen makine ve ekipmanı bulunduracağına dair Araç Taahhütnamesi istekliler tarafından idareye sunulacaktır.

Aynı şekilde teknik şartnamenin “Makine ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler” başlıklı 5.2 maddesinde;

Bölüm 3’te tariflenen işleri yerine getirmek üzere aşağıda belirtilen sayılarda araç parkı gereklidir.

            Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiasının aksine hem teknik şartnamede hem de idari şartnamede makine parkına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı anlaşılmıştır. Kaldı ki teknik şartnamelerin, ihale konusu işin teknik ayrıntıları ve şartlarını gösteren belgeler olduğu dikkate alındığında makine ve ekipmana ilişkin yeterlik kriterlerinin teknik şartnamede değil idari şartnamede düzenlenmesi gerektiği de açıktır. Dolayısıyla makine parkına ilişkin düzenlemelerin esas itibariyle idari şartnamede yer alması gereken düzenlemeler olduğu anlaşıldığından bu yönden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

11) Başvuru sahibinin 11 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendine göre gerçekleştirildiği ve yine anılan Kanun maddesinin 2 nci fıkrasında, tanınan takdir hakkı çerçevesinde idarenin ilan yapmadığı dikkate alındığında olmayan bir belgede yer alan bilginin doğruluğu da inceleme konusu yapılamayacağından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.  

12) Başvuru sahibinin 12 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İşe Başlama ve İş Bitirme Tarihi” başlıklı 53.1 maddesinde;

“Sözleşmenin yapıldığının tebliğ tarihinden itibaren 3 (üç) gün içinde yer teslimi işe başlanacaktır” düzenlemesine,

Sözleşme tasarısının 10.1 maddesinde ise;

“Sözleşmenin imzalandığı tarihten Yapım İşleri Genel Şartnamesine hükümlerine göre 3 (üç) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.” düzenlemesine,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 18 inci maddesinde;

“Yüklenici, sözleşmenin imzalandığının (Sayıştay tesciline tabi işlerde tescilin) idare tarafından kendisine tebliğ tarihinden itibaren sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun ve sözleşmede belirtilen iş kısımları ve bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak hazırlayacağı…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, idari şartnamede işe başlama tarihinin başlangıcı olarak, sözleşmenin yapıldığının tebliğ tarihi esas alınmışken, sözleşme tasarısında ise tebliğ tarihinden söz edilmemiş olup bu hususta Yapım İşleri Genel Şartnamesine atıfta bulunulmakla yetinildiği görülmüştür.  Bu bağlamda anılan Genel Şartname hükümleri incelendiğinde, yüklenicinin sözleşmenin imzalandığının idare tarafından kendisine tebliğ tarihinden itibaren sözleşmede bildirilen süre içinde ayrıntılı iş programlarını idareye teslim edeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine atıfta bulunan şikayete konu sözleşme tasarısı ile idari şartname düzenlemeleri arasında bir çelişkinin bulunmadığı, her iki düzenlemeden de nihai olarak, yer teslimi yapılarak işe başlamada, sözleşmenin imzalandığının yükleniciye tebliğ tarihinin esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki söz konusu düzenlemelerin, ihale sürecine ilişkin olmayıp sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu bu sebeple de isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelik taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. 

13) Başvuru sahibinin 13 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanının incelenmesi neticesinde, idare tarafından ihale dokümanı satış bedelinin KDV dahil 250,00 YTL olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kanunun 28 inci maddesinde; “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü,

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde; “…Dokümanın basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedelle satılması zorunlu olup, bu dokümanın satış hakkı yalnız idareye aittir. Dokümanın basım maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren tutanak düzenlenerek ihale işlem dosyasında muhafaza edilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin ihale dokümanının kapsamını düzenleyen 6 ncı maddesinde, ihale dokümanının;  idari şartname, özel teknik şartname ve ekleri, sözleşme tasarısı ve standart formlardan oluştuğu görülmüştür.

Yapılan incelemede ihale işlem dosyası kapsamında doküman basım maliyetine ilişkin olarak düzenlenmiş herhangi bir tutanağa rastlanmadığı görülmekle birlikte, doküman bedelinin dosyanın kapsamı, işin özelliği, yaklaşık maliyeti, doküman satın alan firma sayısı, başvuru sahibinin ihale dokümanını satın almış ve bu durumda ihaleye teklif verebilecek durumda olması ve ihale tarihi itibariyle başka bir yapım müteahhidi tarafından da bu nedenle ihaleye katılamadıkları gerekçesi ile yapılmış bir şikayet başvurusu da bulunmadığı dikkate alındığında doküman bedelinin 250 YTL olarak belirlenmesinin ihalede rekabeti engellemediği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

14) Başvuru sahibinin 14 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, 16.02.2009 tarih ve 344 sayılı yazımız ile, idareden itirazen şikayet dilekçesinde iddia edildiği gibi, aynı nitelikteki işin halen başvuru sahibi tarafından yürütülmekte olup olmadığı ile varsa bu işe ait sözleşmenin yürürlük süresi ile işin bitiş tarihinin ne olduğu hususunda bilgi istenilmiştir.

İdarenin 19.02.2009 tarih ve 18150 sayılı cevap yazısında;

“Depolama alanına gelen atıklar, alanın faaliyete geçtiği 1995 yılından beri genelde yıllık olarak yapılan ihaleler ile özel sektör tarafından, İdaremizce belirlenen esaslar doğrultusunda bertaraf edilmektedir. 01.01.2007 tarihinden beri depolama alanındaki iş yüklenici Remzi SÜTÇÜ tarafından gerçekleştirilmekte olup, işin süresinin sözleşmesi gereği 31.08.2009 tarihinde bitecek olmasına karşın bütçesinin yetersiz gelmesi ve idaremizce keşif artışının verilmesinin uygun bulunmaması nedeni ile yeni bir ihale yapma kararı alınmıştır. İhalenin ilanı, yapımı, onayı, itiraz olması halinde geçecek süreler ve yer teslim zamanını da düşünerek ihale ilan edilmiş ve 29.12.2008 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Ancak söz konusu ihale yüklenici Remzi SÜTÇÜ’ nün idaremize ve Kamu İhale Kurumuna yapmış olduğu itirazları nedeni ile sonuçlandırılamamıştır. Günlük 2000 ton atık bertaraf edilen depolama alanının atık bertaraf düzeninde herhangi bir sorun yaşanmaması,    kentte gerek çöp toplama ve taşımanın gerekse de atık kabul ve bertarafının sağlıklı bir şekilde devamının sağlanması açısından önemlidir. Söz konusu ihalenin sonuçlandırılmaması ve işin süreklilik arz etmesi nedeni ile 3 aylık geçici bir süre için 26.01.2009 tarihinde ihale yapılmış, bu ihalede en düşük teklifi veren Remzi SÜTÇÜ olmuştur. Halen yürütülmekte olan işte ocak ayı sonu itibariyle toplam imalat tutarı 7.984.609,61 TL. olup, işin % 95,5’ine gelinmiştir. Şubat ayı hakediş ödemesi ile bu oranın, yaklaşık % 99’a ulaşması beklenmektedir. Ancak depolama alanı ihalesi gerçekleştirilirken verilen metrajlar tamamen tahminlere dayalıdır. İhale hazırlık sürecinin ve prosedürünün başlatıldığı tarihten sonraki son ekim ve kasım aylarında çöp tonajı oldukça azalmış, mevsim koşullarının son derece kötüleşmesine bağlı olarak imalat miktarlarında azalma olmuştur. Dolayısıyla imalatlara bağlı olarak hakediş ödemeleri de düşmüştür. Görüldüğü gibi depolama alanına gelen atık miktarına ve mevsim koşullarına göre yapılan imalatlara bağlı olarak ödeme yapılan işte, işin %100’ünün tamamlanması için öngörülen zamanın kesin ve net bir tarih olarak belirlenebilmesi sürdürülen bu işin niteliği gereği mümkün değildir. Öngörülen tarih, gelen atık miktarına ve diğer koşullara bağlı olarak ödeme yapılan iş için değişkenlik göstermektedir. İşin biteceği tarih başlangıçta yaklaşık olarak belirlenmiş ve ona göre hareket edilerek ihale yapılmıştır. Söz konusu işte işin %95,5’ine gelinmiş, şubat ayı sonu itibariyle de %99’una gelinmesi beklenmektedir. Bugün gelinen noktada yapılan ihale itirazları sonucunda süreler konusunda ne kadar doğru hareket edildiği de ayrıca ortadadır.”  ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan açıklamalar değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının aksine işin süresinin sözleşme gereği 31.08.2009 tarihinde sona ereceği bütçenin yetersiz gelmesi ve idare tarafından keşif artışının uygun bulunmaması nedeni ile yeni bir ihale yapma kararının alındığı anlaşılmaktadır. Ancak, idarenin açıklamasında, bir yandan sözleşmenin 31.08.2009 tarihinde biteceğinin öngörülmüş olmasına rağmen diğer taraftan anılan tarihin de gelen atık miktarına ve diğer koşullara bağlı olarak net olarak belirlenme imkanının olmadığı ve bu anlamda işin biteceği tarihin başlangıçta yaklaşık olarak belirlendiğinden söz edilmesinin ayrıca ihale dokümanında çalışılmayan günlere ilişkin düzenlemeye yer verilmiş olmasına rağmen işin söz konusu günlerde de devam ediyor olmasının çelişkili nitelik taşıdığı da açıktır.  

15) Başvuru sahibinin 15 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından, 04.01.2009 tarih ve 4940 sayılı İhale Usulünün Tespitine İlişkin Tutanakta; Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hizmet Alımları İhale Komisyonunun 18.12.2006 tarih ve 121 sayılı kararı ile Remzi SÜTÇÜ’ye ihale olunan Kent Katı Atık Depolama Alanı ve Ambalaj Atıkları Toplama ve Ayırma Tesisi İşletimi İle Tıbbi Atıklar ve Ambalaj Atıklarının Ayrı Toplanması-Taşınması işinde aralık 2008 tarihi itibariyle işin %93 üne gelindiği, işin keşfinin süresinden önce dolması ve yeterli gelmemesi nedeniyle yeni bir ihalenin yapıldığı, ancak yapılan itiraz nedeniyle ihalenin kısa sürede neticelenmeyeceğinin anlaşıldığı, bu sebeple süreklilik arz eden işin aksamaması amacıyla 3 aylık geçici bir süre için Kent Katı Atık Depolama Alanı Düzenlenmesi Yapım İşinin önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması durumu göz önüne alınarak pazarlık usulü ile ihale edilmesinin uygun olacağı ifadelerine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasında;

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması…” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Süreklilik Arz Eden Mal ve Hizmet Alımlarının Kesintiye Uğratılmadan Temini” başlıklı XVII maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkan tanınmıştır.

Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin (ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi mümkün bulunmaktadır.” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinin, yalnızca ihalenin ivedi olarak yapılmasını zorunlu kılan doğal afetler, salgın hastalıklar, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde başvurulması gereken istisnai bir usul olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, esas ihale usulleri ile başlatılan ihale sürecinin belli bir zaman alacağı ve bu sürecin tamamlanmasına kadar geçecek sürenin de idare tarafından önceden öngörülemeyen olay kapsamında değerlendirilmesi ve bu geçiş aşamasında pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesine imkan tanıyan söz konusu düzenlemesinin, sadece süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarına münhasır olduğu dikkate alındığında yapım işi olarak ihalesi gerçekleştirilen inceleme konusu ihalede, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine dayanılarak ihaleye çıkılabilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.  

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
   Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından “Kent Atık Depolama Alanı Yapım” işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin 3.976.750 TL olarak belirlendiği, incelemeye konu ihalenin dokümanı incelendiğinde yapılan işin esas itibariyle,

a)      Alana kabul edilen araçların kabul, kayıt ve tartılması,

b)      Çöp suyunu boşaltmış olan araçların yönlendirilerek, atıklarını depolama alanında uygun yere boşaltmalarının sağlanması,

c)      Atıkların zemin geçirimsizliği sağlanmış alanlarda idari şartnamede öngörülen iş makineleri vasıtasıyla 7-10 m yüksekliğinde tabakalar halinde itilerek serilmesi ve sıkıştırılması,

d)      Deponinin stabilitesi ile iş makinalarının kolayca manevra yapabilmelerini sağlamak amacıyla atıklarla oluşturulan şevlerin 1/3 eğiminde olması,

e)      Uzun bir süre üzerine tekrar atık gelmeyecek olan bölgelerde ve şevlerde yüksekliği 1m olacak şekilde toprak ile kalın örtü imalatının yapılması, depolama alanının herhangi bir noktasında dış yüzey şevinin ve/veya depo üst düzeyinin nihai kota ulaşması durumunda da yine kalın örtü tabakası ile kapatılması,

f)        Kısa bir süre sonra tekrar üzerine atık gelecek kısımların 0.30-0.60 m kalınlığında toprak örtüsü ile kapatılması,

g)      Kullanılacak toprak örtü malzemesinin idarece arazi içerisinde gösterilecek bir yerden temin edilmesi,

h)      Araçların döküm yapabilmeleri, çöp kütlesi üzerinde hareket edebilmeleri için temin edilen temel malzeme ve/veya demir curufu ile yol ve platform oluşturulması, 

i)        Depolama alanında bulunan gaz bacalarının, atık kütlesinin ilerleme yönüne göre gerektikçe ihale dokümanında öngörülen özelliklere haiz beton gaz bacaları ile yükseltilmesi,

j)        Çöp suyunun üst katmanlardan tabana sağlıklı drenajını sağlayabilmek için zaman zaman çöp içinde drenaj kanallarının açılarak içerisine 16-32 mm çapında drenaj malzemesinin serilmesi,

k)      Depolama alanını terk eden tüm araçların tekerlek yıkama havuzundan geçirilerek, tekerleklerini temizlenmesinin sağlanması ve havuzun her günün sonunda boşaltılarak temizlenmesi,

l)        Depolama alanı etrafında bulunan duvarlı tel örgü imalatlarının periyodik olarak kontrolü ve bakımının yapılması,

m)    Süzüntü sularının kontrol amacıyla atık su numunesinin alınıp analizlerinin yapılması,

şeklindeki işlemlerden oluştuğu anlaşılmaktadır.

            4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde;

“Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat  işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri” şeklinde tanımlara yer verilmiştir.

            Kamu İhale Kanununda, sınırlı sayıda olmamak kaydıyla hizmet ve yapım işlerinin sayma yöntemi ile belirlendiği, sayılanların dışında kalan işler için hangi kriterler esas alınarak bir belirlemenin yapılması gerektiği hususunda herhangi bir hükmün bulunmadığı anlaşılmıştır. İhale mevzuatında, ihale konusu edilen bir işin yapım mı yoksa hizmet alımı şeklinde mi gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin kıstasın sadece Kamu İhale Genel Tebliğinin, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliğinin tartışma konusu edildiği V-Tanımlar başlıklı maddesinde yer aldığı görülmüştür.

            Anılan Tebliğ hükmünde, Yapım işleri arasında sayılmayan bir işin yapım işi sayılabilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartname gerektirdiği, yapım müteahhidinin uzmanlık alanına giren işlerden olması gerektiği, vasıfsız işgücünden ziyade malzeme, makine ve ekipman girdisinin ağırlıklı olduğu işlerden olması ve istisnalar dışında, fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi gereğinin bulunduğu ifade edilmiştir.

            Bu bağlamda ihale mevzuatı anlamında, ancak yukarıda değinilen koşulların tamamının bulunması şartıyla bir işin yapım işi olduğundan söz edilebilecektir.

            İnceleme konusu ihalede, işin tekniğinin 4734 sayılı Kanunda yapım işleri arasında sayılan “dekapaj” a benzerliğinin yanı sıra vasıfsız iş gücünden ziyade malzeme, makine ve ekipman girdisinin ağırlıklı olduğu ve sonuç itibariyle de Borçlar Hukuku anlamında bir eserin meydana getirildiği hususunda bir tereddüt bulunmamasına karşın, aynı kabulün uygulama projesi ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnamenin ve yapım müteahhidinin uzmanlık alanına giren bir iş olması gerekliliği için yapılabilme olanağının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan ihalenin adı her ne kadar Kent Katı Atık Depolama Alanının Düzenlenmesi yapım işi şeklinde belirtilmiş olsa da yapılan işin niteliği gereği mevcut bir katı atık depolama alanının faaliyetlerinin planlanması ve işletilmesinden ibaret olduğu görülmüştür. Zira Çevre Kanununun 11 inci maddesi uyarınca Büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları hükme bağlanmış olup, Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde de, katı atıkların bertarafı sırasında belediyeler ve yetkilerini devrettiği kişi ve kuruluşların işlettikleri katı atık tesislerinin işletilmesinde, insanların ruh ve beden sağlığına, hayvan sağlığına, doğal bitki örtüsüne, yeşil alanlara ve binalara, toplumun düzeni ve emniyetine, yer altı ve yüzeysel su alanları ile su rezerv sahalarına zarar vermeyecekleri ve hava, gürültü yönünden çevre kirlenmesini önleyecek uygun tedbirleri almak zorunda oldukları düzenlenerek bertaraf aşamasında uyulması gereken esaslar ortaya konulmuştur. Aynı şekilde, anılan yönetmeliğin “Depo Yeri İşletilmesi ve Kontrolü” başlıklı 32 nci maddesinde, depolama tesisi işletmecisi kişi veya kuruluşun tesise gelen katı atıkların kontrolünden ve depo tesisinin işletilmesinden sorumlu olduğu, hazırlanacak bir işletme planı çerçevesinde, sızıntı suyu miktarı ve özelliklerinin tesisi işletenlerce belli aralıklarla ölçüleceği, evsel katı atık niteliğinde olmayan tehlikeli ve tıbbi atıkları depo sahasına kabul etmeyecekleri, depo sahası çevresine sızıntı suyu ve depo gazı izleme ve ölçme kuyuların açılacağı ve belirli aralıklarla olası sızıntı suyu ve depo gazı kaçaklarına karşı ölçümler ve kontrollerin yapılacağı hükme bağlanmıştır.

   Bu çerçevede, katı atık depolama tesislerinin, katı atıkların hacmini küçültmek ya da çevreye zararını azaltmak amacıyla kurulduğu dikkate alındığında, toprak nakli, toprağın serilmesi, sıkıştırılması, gaz baca içlerinin drenaj malzemesi ile doldurulması gibi tamamıyla yapım işine özgü iş kalemlerinin, esas itibariyle çevre kirlenmesini engelleme amacı taşıdığı ve bu anlamda tesis işletilmesinin doğal bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. 

            Sonuç olarak, süreklilik arz eden şikayete konu ihalenin, gerek bir işin yapım işi sayılabilmesi için ihale mevzuatında öngörülen bütün koşulları taşımadığı, gerekse de yapım işinden ziyade “bir tesisin işletilmesi” ne yönelik şartlar ihtiva ettiği dikkate alındığında hizmet alımı olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle karara katılıyoruz.