|
ÖZET: Başvuran, 20 Ekim 2017 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na yaptığı başvuruda, emeklilik talebinin reddedilmesine itiraz ederek yaşlılık aylığı bağlanmasını talep etmiştir. Başvurusunda, 31 Mart 2012 tarihinden itibaren kısmi süreli çalıştığını ve bu nedenle sigortalı sayılması gerektiğini belirtmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın iddialarını değerlendirerek, mevcut sigortalılık durumunu ve emeklilik şartlarını incelemiştir. Yapılan denetimlerde, başvuranın 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında sigortalı olarak kabul edilmediği tespit edilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın 2000 yılından itibaren serbest muhasebecilik faaliyeti nedeniyle 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (b) bendi kapsamında sigortalı olduğunu belirtmiştir. Ancak, başvuranın 2012-2014 yılları arasındaki çalışmaları iptal edilmiştir. Başvuranın iddialarının hukuka uygun bulunmaması nedeniyle, başvurusu reddedilmiş ve bu karar Kamu Başdenetçisi tarafından onaylanmıştır. İlgili mevzuat çerçevesinde, başvuranın emeklilik talebinin karşılanmadığı sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, başvurunun reddedilmesi, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun yaptığı denetimler ve mevzuat hükümleri doğrultusunda hukuka uygun bulunmuştur. Başvuranın, kararın tebliğ tarihinden itibaren yargı yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 6756-6756 |sayi|53878609-101.07.05-E.53878609-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/12689 2017/ 12689
KARAR TARİHİ : 18/04/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Yaşlılık aylığı bağlanması talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 20/10/2017 20.10.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran ilk olarak 19/ 07/ 2017 tarihinde Kurumumuza yaptığı başvuruda “ 27/ 05/ 2017 tarihinde emeklilik talebi ile Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurduğunu, ancak Bursa Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğünün çalışmalarını 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(b) kapsamında değerlendirerek, emeklilik için gerekli gün sayısını taşımadığı gerekçesi ile emeklilik talebini reddettiğini, halbuki kendisinin 31/ 03/ 2012 tarihinde mesleği ile ilgili olarak 5510 sayılı Kanunun 51 inci maddesi kapsamında kısmi süreli olarak çalışmaya başladığını, anılan maddeye istinaden 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(a)
kapsamında sigortalı olduğunu belirterek Kurum işleminin kazanılmış haklarının geriye dönük olarak yok sayıldığını iddia ederek, 27/ 05/ 2017 tarihinden itibaren emeklilik aylığının bağlamasını” talep etmiştir . Anılan başvurusunda idari başvuru yolları tüketilmemesi sebebiyle Kurumumuz tarafından 14/ 08/ 2017 tarih ve sayılı Gönderme Kararı verilmiştir . 20/ 10/ 2017 tarihinde aynı talepleri içeren yeni bir başvuruda bulunarak; “ 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(a) kapsamında sigortalı olduğunu belirterek Kurum işleminin kazanılmış haklarının geriye dönük olarak yok sayıldığını iddia ederek, 27/ 05/ 2017 tarihinden itibaren emeklilik aylığının bağlaması” talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından 16/ 01/ 2018 tarih ve sayılı yazımız ile bilgi istenilmiş olup, Sosyal Güvenlik Kurumu Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün konuya ilişkin 19/ 03/ 2018 tarih ve – sayılı yazısı ve eklerinde özetle ;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
1 / 92.1. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanununun mülga 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, esnaf ve sanatkarlar, tüccar, sanayici ve borsa ajan ve acentaları, mimar ve mühendisler, sigorta prodüktörleri ve eksperleri, eczacılar, tabipler, veterinerler, gümrük komisyoncuları gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, sigortalı sayılacağı; mülga 25 inci maddesinin birinci fıkrasına göre ise mülga 24 üncü maddeye göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetin başlangıç tarihinden itibaren sigortalılıklarının başlayacağı hüküm altına alındığı, başvuranın muhasebe ve defter tutma faaliyetleri nedeniyle başlayan vergi mükellefiyeti günümüze kadar devam etmekte olduğundan,
5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmakta
olduğu, bununla birlikte başvuranın halihazırda 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında devam eden bir sigortalılığı bulunmadığı, 2.2. 5510 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre, ay içerisinde 30 günden az çalışan veya 80 inci madde uyarınca prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saatinin
4857 sayılı Kanuna göre belirlenen günlük normal çalışma saatine bölünmesi suretiyle hesaplanan
sigortalıların aynı ay içerisinde isteğe bağlı sigortaya prim ödemeleri halinde, primi ödenen süreler zorunlu sigortalılığa ilişkin prim ödeme gün sayısına otuz günü geçmemek üzere eklenmekte ve eklenen bu süreler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık süresi olarak kabul edildiği, 2.3. 6111 sayılı Kanunla, Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle ay içinde 30 günden az çalışan veya tam gün çalışmayan sigortalıların isteğe bağlı sigortalılık statüleri 25/ 2/ 2011 tarihinden itibaren 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına alındığı, Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ay içinde 30 günden az çalışan veya 80 inci madde uyarınca prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saatinin 4857 sayılı Kanuna göre belirlenen günlük normal çalışma saatine bölünmesi suretiyle hesaplanan sigortalıların isteğe bağlı sigortalı olabilmelerine imkan sağlandığından, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar yanında ay içinde 30 günden az çalışması olan diğer sigortalılarda isteğe bağlı sigortalı olabilmektedirler . İsteğe bağlı sigortaya yapılacak müracaatlarda aylık prim ve hizmet belgesindeki eksik gün nedeni 06 (Kısmi istihdam), 07 (Puantaj kayıtları), 17 (Ev hizmetlerinde 30 günden az çalışma) dikkate alınmaktadır . Eksik gün nedeni 12 (Birden fazla) ve 13 (Diğer) olanların çalışmalarının kısmi istihdam, puantaj kayıtları veya ev hizmetlerinde 30 günden az çalışma olması halinde bu süreler de isteğe bağlı sigorta primi ödenebileceği, 2.4. Ay içinde 30 günden az çalışılması sebebiyle kalan günlerin primlerinin 4/a kapsamında isteğe bağlı olarak ödenebilmesinin dayanağı, 4/a kapsamında zorunlu sigortalı olmayı gerektiren kısmi çalışmalar olup, bu çalışmaların iptali/geçersizliği sonucu 4/a kapsamında isteğe bağlı ödenerek eklenen süreler de iptal/geçersiz duruma geldiği, 3. Sigortalı dosyası incelenmesinde, 29/ 07/ 2016 tarih ve sayılı Denetmen Raporuna istinaden 05/ 06/ 2000 tarihinden sonraki 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki tüm çalışmaları iptal edildiği ve bu kapsamda ödenen primlerin ise Kuruma irat kaydedildiği anlaşılmıştır . Denetmen raporuna istinaden 4/a kapsamındaki hizmetler iptal edildiğinden, 30 günden az isteğe bağlı sigortalılık süreleri de geçersiz hale geldiği, 3.1. Sigortalının yaptığı şikayet başvurusunda, 2012- 2014 tarihleri arasındaki sürelerin 4/a kapsamında değerlendirildiği, 2014- 2016 tarihleri arasındaki sürelerin ise 4/b kapsamında
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
2 / 9değerlendirildiği ve bunun bir çelişki olduğu ifade edilmiştir . Söz konusu uygulamanın personel
hatasından kaynaklandığı tespit edildiği; hatanın giderilmesi bakımından ilgili üniteye bilgilendirme yapıldığı, 3.2. Buna göre, 31/ 03/ 2012- 27/ 05/ 2016 tarihleri arasında 30 günden az isteğe bağlı sigorta kapsamında süreler için ödenen tutarlar, 4/b zorunlu sigortalılığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 4. Bununla birlikte, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun geçici 2 nci maddesinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kurumlarına ya da bu Kanunda belirtilen sigortalılık hallerinden birden fazlasına tabi olanlara aylık bağlanmasına esas alınacak kanunun, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre tespit olunacağı ve bunlar hakkında bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümlerin uygulanacağı öngörülmüş olup,
2008 yılı Ekim ayı öncesinde sigortalı olup bu tarihten sonra aylık bağlanması talebinde bulunanlara
yaşlılık aylığı bağlanmasında 2829 sayılı Kanunun 8 inci maddesine göre son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde en fazla hizmetin geçtiği statüye, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise son statüye göre aylık bağlandığı, 4.1. Buna göre, 24/ 09/ 1990 tarihinde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı başlayan ın mali müşavirlik faaliyetine istinaden 01/ 05/ 2008 tarihinden günümüze kadar geçen sürede
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olduğu sigortalının mevcut hizmetlerine göre son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde en fazla hizmetinin 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde geçmesi nedeniyle, aylık bağlama şartları 1479 sayılı Kanun’un geçici 10 uncu maddesindeki koşullara göre belirleneceği, 4.2. 08/ 09/ 1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile yaşlılık aylığına hak kazanmanın genel koşullarına ilişkin 1479 sayılı Kanunun 35 inci maddesi değiştirilerek yaş şartı aranmaksızın emekli olma olanağı kaldırılmış, ayrıca anılan Kanunun yine aynı tarihte yürürlüğe giren 39 uncu maddesiyle 1479 sayılı Kanuna eklenen geçici 10 uncu maddesinde, Kanunun yayımı tarihini takip eden aybaşı olan 01/ 10/ 1999 tarihi itibariyle emeklilik hakkını kazananlar ile hak kazanmalarına 2 tam yıl veya daha az kalanların değişiklikten önceki hükümlere göre yaşlılık aylığına hak kazanmalarına ilişkin hakları korunurken, diğer sigortalıların yapılan değişiklikten hemen etkilenmemelerini sağlamak amacıyla kademeli bir geçiş süreci öngörüldüğü 4.3. Buna göre, 1479 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 58 yaş ve
5400 prim ödeme gün sayısı koşullarını yerine getirmesi ve Kurumumuzdan yazılı istekte bulunması
halinde tarafına 4/b kapsamında yaşlılık aylığı bağlanabileceği, sigortalılara bağlanacak aylık miktarları hem 506 sayılı Kanuna hem de 1479 sayılı Kanuna göre kendi içlerinde de farklı olabileceğinden, farklı sistemlere göre hesaplanan aylıklar arasında farklılıklar oluşacağından bir statünün diğerinden daha iyi şartlar içerip içermediği gibi değerlendirme yapmak mümkün olmadığı ifade edilmektedir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
3 / 9Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri
inceler .”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “ İsteğe bağlı sigorta ve şartları” başlıklı 50 nci maddesinin birinci fıkrasında, “İsteğe bağlı sigorta; kişilerin isteğe bağlı olarak prim ödemek suretiyle uzun vadeli sigorta kollarına ve genel sağlık sigortasına tâbi olmalarını sağlayan sigortadır .” 7.2. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “İsteğe bağlı sigorta ve şartları” başlıklı 50 nci maddesinin ikinci fıkrasında ; “İsteğe bağlı sigortalı olabilmek için
Türkiye’de ikamet edenler ile Türkiye’de ikamet etmekte iken sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerdeki Türk vatandaşlarından; a) Bu Kanuna tâbi zorunlu sigortalı olmayı gerektirecek şekilde çalışmamak veya sigortalı olarak çalışmakla birlikte ay içerisinde 30 günden az çalışmak ya da tam gün çalışmamak,” 8. 5510 sayılı Kanunun “İsteğe bağlı sigorta başlangıcı ve sona ermesi” başlıklı 51 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “ Ay içerisinde 30 günden az çalışan veya 80 inci madde uyarınca prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saatinin 4857 sayılı Kanuna göre belirlenen günlük normal çalışma saatine bölünmesi suretiyle hesaplanan sigortalıların aynı ay içerisinde isteğe bağlı sigortaya prim ödemeleri halinde, primi ödenen süreler zorunlu sigortalılığa ilişkin prim ödeme gün sayısına otuz günü geçmemek üzere eklenir ve eklenen bu süreler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık süresi olarak kabul edilir” 8.1. 5510 sayılı Kanunun “İsteğe bağlı sigorta başlangıcı ve sona ermesi” başlıklı 51 inci maddesinin beşinci fıkrasında “İsteğe bağlı sigorta primi ödenmiş süreler, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulamasında dikkate alınır ve söz konusu süreler, bu maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklı olmak üzere 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b)
bendi kapsamında sigortalılık süresi olarak kabul edilir .” 9. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesinin ikinci fıkrası; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler .” 9.1. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası; “İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c)
bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer .” 10. 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (b) bendine göre; “Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ,… sigortalı sayılırlar .” 11. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanununun mülga 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; “Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
4 / 9gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf
ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar…Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar .” 12. 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Müşavirlik Kanunu
“Yasaklar” başlıklı 45 inci maddesinin birinci fıkrası; “serbest muhasebeci mali müşavirler bu unvanlarla, yeminli mali müşavirler ise bu unvan ve tasdik yetkisiyle; 2 nci maddede yazılı işlerin yürütülmesi amacıyla gerçek ve tüzelkişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar, ticari faaliyette bulunamazlar, meslekle ve meslek onuru ile bağdaşmayan işlerle uğraşamazlar .” düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ Özlem TUNÇAK’ IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
13. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuranın, 1 numaralı paragrafta yer verilen başvurusunda yer verilen talebinin incelenebilmesi için öncelikle başvuranın hâlihazırda hangi sigorta koluna tabi olduğunun değerlendirilerek, emeklilik şartlarının oluşup oluşmadığının tespit edilmesi gerekmektedir .
15. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir kişinin birden fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması mümkündür . Böyle bir durumda ayrı ayrı sigortalılık ilişkisinin kurulup kurulamayacağı kabul edilen sosyal politikaların bir tercihidir . Yasa koyucu 6111 sayılı Kanunla değişiklik yapmadan önce “sosyal sigortada teklik ilişkisini benimsemişken, anılan yasa ile sigortalıların birden fazla sigortalılık türüne göre sigortalı olmalarına olanak tanımıştır . Bu konudaki esaslar ise 5510 sayılı
Kanunun 53 üncü maddesinde belirlenmiştir . Başvuru konusu ile ilgili olarak; Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde
Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağına, anılan yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanların ise kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceklerine hükmetmiştir . 5510 sayılı Kanun ile benimsenen bu ilke daha önceki dönemde uygulamada özellikle SSK ve Bağ-Kur sigortalılıkları açısından sıkça karşılaşılan bir sorun olmuştur . Yasada bu konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte
Yargıtay konuyu pek çok kez ele alarak kural olarak hangi sigortalılık önce başlamışsa o sigortalılık ilişkisinin devam ettirilmesini ilke olarak kabul etmiştir . Bununla birlikte 5510 sayılı yasanın 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası isteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık halinin sona ereceğini de belirterek sosyal güvenlik hukukunun önemli ilkesi olan zorunlu sigortalılığın asıl olması durumunu da korumuştur .
16. Zorunlu sigortalılık ilkesi sosyal güvenliğin ayırt edici özelliğini oluşturmakla beraber 5510
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
5 / 9sayılı Kanun 51 inci maddesi ile düzenlediği isteğe bağlı sigortalılık tekniği ile temel kurala bir
istisna getirerek sosyal korumanın kişiler bakımından kapsamını genişletmiştir . Anılan maddenin üçüncü fıkrası ile ay içinde 30 günden az çalışan veya 80 inci madde uyarınca prim ödeme gün sayısı, ay içindeki toplam çalışma saatinin 4857 sayılı Kanuna göre belirlenen günlük normal çalışma saatine bölünmesi suretiyle hesaplanan sigortalıların isteğe bağlı sigortalı olabilmelerine imkan sağlandığından, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar yanında ay içinde 30 günden az çalışması olan diğer sigortalılara da isteğe bağlı sigortalı olabilme imkanı tanınmıştır . Öte yandan ay içinde 30 günden az çalışılması sebebiyle kalan günlerin primlerinin 4/a kapsamında isteğe bağlı olarak ödenebilmesinin dayanağı, 4/a kapsamında zorunlu sigortalı olmayı gerektiren kısmi çalışmalar olup, bu çalışmaların iptali/geçersizliği sonucu 4/a kapsamında isteğe bağlı ödenerek eklenen süreler de iptal/geçersiz duruma gelmektedir .
17. Başvuranın sigortalı dosyası incelenmesinde 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığının 24/ 09/ 1990 tarihinde başladığı, 05/ 06/ 2000 tarihinden itibaren serbest muhasebecilik faaliyetine istinaden
Osmangazi Vergi Dairesinin numaralı vergi mükellefi olduğu, işyerini 04/ 09/ 2000 tarihi itibariyle Sosyal Güvenlik Kurumuna tescil ettirdiği, 2000 yılında başladığı mali müşavirlik faaliyetine istinaden günümüze kadar geçen sürede Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendi kapsamında sigortalı olduğu anlaşılmaktadır .
18. Başvuranın muhasebe ve defter tutma faaliyetleri nedeniyle vergi mükellefiyetinden doğan sigortalılık statüsü; faaliyetinin 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce başladığından sigortalılık durumunun tespiti içinse bakılması gereken 2008 yılında yapılan reform öncesi yürürlükte olan sosyal güvenlik mevzuatıdır . Bilindiği üzere 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve
Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun mülga 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, esnaf ve sanatkarlar, tüccar, sanayici ve borsa ajan ve acentaları, mimar ve mühendisler, sigorta prodüktörleri ve eksperleri, eczacılar, tabipler, veterinerler, gümrük komisyoncuları gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, sigortalı sayılacağı; mülga 25 inci maddesinin birinci fıkrasına göre ise mülga 24 üncü maddeye göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetin başlangıç tarihinden itibaren sigortalılıklarının başlayacağı hüküm altına alınmıştır .
Bu itibarla başvuranın mali müşavirlik görevi ile başlayan günümüze kadar devam eden muhasebe ve defter tutma faaliyetleri nedeniyle başlayan vergi mükellefiyeti nedeniyle de 5510 sayılı Kanunun
4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmaktadır .
19. Bununla birlikte başvuranın başvurusunda belirttiği 31/ 03/ 2012 tarihi itibariyle 5510 sayılı
Kanunun 51 inci maddesi kapsamında mesleği ile kısmi çalışmasına istinaden kısmi süreli çalışmalarından dolayı 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayıldığı yönündeki iddialarının incelenmesinde 29/ 07/ 2016 tarih ve sayılı Denetmen Raporuna istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 05/ 06/ 2000 tarihinden sonraki 5510 sayılı Kanunun 4 nücü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki tüm çalışmaları iptal edildiği ve bu kapsamda ödenen primlerin ise Kuruma irat kaydedildiği görülmüştür .
20. 5510 sayılı Kanun, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olmanın temel koşul olarak hizmet akdine dayalı çalışmayı aramaktadır . Bu çalışmanın ise hayali olmaması yani fiili çalışma olması gerekmektedir . Nitekim Yargıtay ve doktrin de sigortalılık niteliğinin kazanılması bakımından; işveren ile çalıştırılan arasındaki iş sözleşmesini yeterli görmeyerek ayrıca çalışmanın işverene ait bir işyerinde eylemli bir çalışma niteliğini taşımasını da benimsemiştir . Buna göre sigortalılık niteliği kural olarak hizmet sözleşmesinin yapıldığı tarihte değil, fiilen işe başlama tarihinde kazanılır . Ne var ki sahte işçi çalıştırma ya da hayali sigortalılık hali de sosyal güvenlik
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
6 / 9sisteminin dengesini sarsıcı bir şekilde başvurulan bir yol olarak kendisini göstermektedir . Kayıt dışı
sigortalılığın bir tür görünümü olan hayali sigortalılığın önüne geçilmesi amacıyla da Sosyal
Güvenlik Kurumu denetimler gerçekleştirmektedir .
21. Bu itibarla gerçekleştirilen denetim sonucunu düzenlenen 29/ 07/ 2016 tarih ve ST/ 103 sayılı
Denetmen Raporunda “Serbest muhasebeci ve mali müşavir ın, ye ait
Özel Eğit . Ög. Bilg, Yaz . Tic . San . Ltd . Şti . ünvanlı işyeri adına kayıtlı numaralı dosyadan 31/ 03/ 2012 ila 07/ 01/ 2013 döneminde kendisini ve yanında çalıştırdığı sigortalısı ı da 07.01.2006 ila 31.10.2013 döneminde 5510 sayılı Kanunun 4/ 1-(a) kapsamında sigortalı olarak bildirdiği, ancak gerçekte bu işyerinde çalışmadıkları halde bu işyerinden bildirdiği bulgusu neticesinde bu çalışmanın fiili çalışmaya dayanmadığı ” nın tespit edildiği görülmektedir .
22. Öte yandan 13/ 06/ 1989 tarihli 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli
Müşavirlik Kanunu yasaklar başlıklı 45 inci maddesinin birinci fıkrası amir hükmü uyarınca serbest muhasebeci mali müşavirler bu unvanlarla, yeminli mali müşavirler ise bu unvan ve tasdik yetkisiyle; 2 nci maddede yazılı işlerin yürütülmesi amacıyla gerçek ve tüzelkişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar, ticari faaliyette bulunamazlar, meslekle ve meslek onuru ile bağdaşmayan işlerle uğraşmaları yasaklanmıştır .
23. Hukuk normları arasında takip edilmesi gereken hiyerarşi gereği bir meslek grubuna ilişkin düzenlemeler getiren 3568 sayılı Yasa ile sosyal güvenlik hakkına ilişkin düzenlemeler içeren 5510 sayılı Kanunun çatışması durumu incelendiğinde; aynı düzeyde yer alan önceki kanun özel, sonraki kanun genel nitelikte olduğu da gözetildiğinde bunların arasındaki çatışmanın hangi ilkeye göre çözüleceği konusunda pozitif hukukta bir düzenleme olmamakla birlikte doktrinde daha ağır basan görüş, önceki tarihli özel kanunun, sonraki tarihli genel kanun ile yürürlükten kaldırılamayacağı, yani bir genel hükmün önceden özel olarak öngörülmüş şeyleri sona erdiremeyeceği yönündedir . Bu bakımdan da başvuranın hizmet akdiyle çalışması, 3568 sayılı yasa gereği olanaksız görünmektedir .
Bu nedenle başvuranın 05/ 06/ 2000 tarihi itibariyle, hizmet akdiyle çalışması olanaksız olduğundan, başvuranın 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılması gerektiği değerlendirilmektedir .
24. Tüm bu değerlendirmeler nezdinde başvuranın çalışmalarının en başından itibaren sayılı
Kanun kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır . Kaldı ki 29/ 07/ 2016 tarih ve sayılı
Denetmen Raporu neticesinde başvuranın 05/ 06/ 2000 tarihinden sonraki 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki tüm çalışmaları iptal edilerek, bu kapsamda ödenen primlerin ise Kuruma irat kaydedilmiştir . Hal böyle olunca denetmen raporuna istinaden 4/a kapsamındaki hizmetler iptal edildiğinden, 30 günden az isteğe bağlı sigortalılık süreleri de geçersiz hale gelmiştir . Buna göre, 31/ 03/ 2012- 27/ 05/ 2016 tarihleri arasında 30 günden az isteğe bağlı sigorta kapsamında süreler için ödenen tutarlar, 4/b zorunlu sigortalılığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır . Buna göre yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde başvuranın emekliliğe hak kazanmasının tespitinde Sosyal Güvenlik Kurumunun 2 nolu paragrafta yer verilen cevabi yazısındaki koşulların oluşumunun aranması gerektiği değerlendirilmektedir .
25.Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ve
Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan denetimler neticesinde başvuranın sigortalılık statüsünün; gerçek çalışması olan serbest muhasebecilik faaliyetine dayalı olarak 5510 sayılı
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olduğu denetmen raporu ile tespit edildikten sonra Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından memur hatası nedeniyle 2012- 2014 yılları arasındaki süreler bakımından başvuranın 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında gözükmesi sebebiyle başvuranın gerçeğe uymayacak şekilde
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
7 / 9düşünmesi sonucunu doğurmuşsa da idarenin bir ajanı olan memur eliyle yapılan bu işlem sebebiyle
başvuranın hukuki durumunda bir değişikliğin meydana geldiğinden söz etmek doğru olmayacaktır .
Kaldı ki başvuranın sigortalılık kaydının hatalı şekilde yapılmasının kazanılmış bir hak doğurmayacağı bu nedenle idarenin anılan eylemini geri alması bakımından da idarenin eyleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonucuna varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 26. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; ancak İdarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
27. Hukuk devleti ilkesi idarenin “belirlilik”, “istikrar”, “öngörülebilirlik” ve “haklı beklenti” ilkelerine uygun davranmasını içermektedir . Buna göre, idarenin vatandaşların güvenini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir . Emeklilik çalışanlar bakımından tüm çalışma hayatı boyunca varılmak istenen bir gaye, sosyal devlet olmanın gereği olarak yaşlılık riskine karşı alınan bir güvence, devlet için bir ödevdir . İdarenin kişilerin, sigortalıların bu hakkın kazanılmasına yönelik beklentiye sokacak davranışlardan kaçınması, kendi iş ve işlemlerinde ise yasaya uygun, gerekli dikkat ve özeni göstermesi beklenmektedir . Bu tür durumlara sebep verilmemesi için idarenin, hizmetin gerekleri göz önüne alınarak personelin eğitimi ve yetiştirilmesine ve kendi içinde kontrol ve denetim mekanizmalarına gereken önem, vermesi gerektiği değerlendirilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca , bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup
Bursa İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Bu kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
8 / 9Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.