|
ÖZET: Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) yapılan bir itirazla ilgilidir. Başvuran vekili, müvekkilinin 26/08/2013-31/08/2013 tarihleri arasında Danışmanlık Ltd. Şti. adlı iş yerinde çalıştığını ve bu dönemdeki sigortalılığının iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğunu öne sürmektedir. Müvekkilinin, SGK tarafından sahte çalışma iddialarıyla karşı karşıya kaldığı ve bu nedenle yaşlılık aylığının kesildiği belirtilmiştir. Başvuru, yersiz ödeme olarak değerlendirilen 108.380,22 TL’lik borcun iptali ve yaşlılık aylığının yeniden bağlanması talebini içermektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın sigortalılık süresinin sahte olduğu yönündeki tespitlerini, 30/12/2016 tarihli denetim raporuna dayandırarak iptal etmiştir. Kurum, yapılan incelemelerde başvuranın ve benzer durumda olan diğer kişilerin, iş yerinde fiilen çalışmadığını ve sigortalılık bildirimlerinin gerçeği yansıtmadığını ifade etmiştir. Bu durum, başvuranın yaşlılık aylığına erişimini etkilemiş ve yersiz ödeme olarak değerlendirilen borç kaydı oluşturmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve SGK’nın açıklamalarını değerlendirerek, başvurunun kabul edilmesine ve müvekkilin sigortalılık durumunun yeniden incelenmesine karar vermiştir. Bu karar, SGK’nın başvuranın hizmet süresini yeniden değerlendirmesi ve hukuka uygun bir işlem tesis etmesi gerektiğini belirtmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/10235-S.21.16498
BAŞVURU NO : 2021/4334
KARAR TARİHİ : 09/07/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Yaşlılık aylığının tekrar bağlanması ve tarafına çıkarılan yersiz ödemenin iptali talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 23/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda başvuran vekili özetle; müvekkilinin Sosyal
Güvenlik Kurumu 4/1-a emeklisi iken Zonguldak Karaelmas Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 29/11/2019 tarihli ve sayılı yazısı ile SSK çalışmalarının sahte olduğunun belirtilmesi üzerine aylıklarının iptal edildiğinin belirtildiğini ve 108.380,22 TL borç kaydı oluşturulduğunu, 30/09/2020 tarihli dilekçe ile söz konusu kurum işlemine itiraz edildiğini, idarenin 07/10/2020 tarihli yazısı ile müvekkilinin 30/12/2016 tarihli ve / / sayılı Denetmen Raporu ile sahte çalışması olduğunun tespit edilmesi üzerine
2013 yılı hizmetlerinin iptal edildiğini, ayrıca aylığının da iptal edildiğinin bildirildiğini, müvekkilinin
26/08//2013-31/08/2013 tarihleri arasında ve San. Ltd. Şti’de fiilen çalışmış olduğunu, bu sebeple 5510 Sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmasının zorunlu olduğunu, söz konusu Denetmen
Raporunun ilgilinin emekli olduktan çok sonraki bir dönemde tanzim edildiğini, teftiş aşamasında müvekkilinin ifadesinin alınmadığından savunma hakkı da verilmediğini, dolayısıyla müvekkilinin 26/08/2013- 31/08/2013 tarihleri arasında çalışmalarının iptal edilmesi, yaşlılık aylıklarının kesilmesi ve ödenmiş aylıklarının iadesinin istenmesine dair kurum işleminin ve buna bağlı tüm sonuçlarının iptalini, müvekkile yaşlılık aylığının kesildiği tarih itibari ile aynen ödenmeye devam edilmesini ve geç ödenen aylıklarının yasal faizi ile birlikte ilgiliye ödenmesini talep etmektedir
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 3/03/2021 tarihli ve – – sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
2.1. Başvurucu hakkında yapılan incelemede; ’nun ve Danışmanlık Ltd.
Şti. adlı iş yerinde 6 gün sigortalı hizmetinin bulunduğu, 30/12/2013 tarihli yurtdışı hizmet borçlanma talep dilekçesi ile 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin
Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” kapsamında 5150 gün borçlanma talebinde bulunduğu, buna müteakip tarafına 01/10/2014 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı, ancak Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezinin 29/07/2019 tarihli ve sayılı yazısı ve ekinde bulunan 30/12/2016 tarihli ve – sayılı denetim raporuna istinaden 26/08/2013-31/08/2013 tarihleri arası çalışmalarının iptal edilmesi nedeniyle 3201 sayılı Kanuna göre yapılan hizmet borçlanması ve bağlanan yaşlılık aylığının iptal edildiği,
2.2. İlginin sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmış ülke olan Almanya’daki ilk işe giriş tarihinden ev kadınlığında geçen süreleri de dikkate alınarak Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi 27/07/1985 tarihi olarak kabul edildiğini ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun Geçici 81 inci maddesinin (B) bendinin (c)
alt bendi uyarınca aylık bağlama şartları 20 yıl sigortalılık süresi 42 yaş ve 5075 prim ödeme gün sayısı olarak belirlendiği, söz konusu şartlan sağladığının tespit edildiği 11/09/2014 tarihli tahsis talebine istinaden tarafına 1/10/2014 tarihinden başlamak üzere yaşlılık aylığı bağlandığı,
2.3. Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezinin 29/07/2019 tarihli ve sayılı yazısı ve ekinde bulunan 30/12/2016 tarihli ve – sayılı denetim raporuna istinaden ilgilinin ve
Danışmanlık Ltd. Şti. adlı iş yerinde geçen 6 günlük “yabancı dil uzman öğreticisi” olarak 4/1-(a)
statüsündeki sigortalılık süresinin sahte olduğu sonucuna varıldığından söz konusu sigortalılık süreleri ve iptal edilen sigortalılık sürelerine istinaden ödenmekte olan aylık için aranan şartların kaybedilmiş olması nedeniyle de yaşlılık aylığı iptal edilerek ödenen aylıklar 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü kapsamında yersiz ödeme olarak değerlendirilerek borç olarak tahakkuk ettirildiği,
2.4. Başvuru sahibine yersiz aylık ödemeleri nedeniyle çıkarılan borç, ilk ve son aylık ödenmesinin yapılmış olduğu 01/10/2014-23/11/2019 tarihleri arasını kapsadığı, başvuru sahibine Kurum tarafından çıkarılan borcun gerekçesi olarak 30/12/2016 tarihli ve – sayılı denetmen raporunda tespit edilen 26/08/2013-31/08/2013 tarihleri arasındaki ve Danışmanlık Ltd. Şti. adlı iş yerindeki 6 günlük sigortalılık bildiriminin sahte olması nedeniyle hizmetlerinin ve yaşlılık aylığının iptal edilmesi olduğu,
2.5. İlgili adına fiili çalışmaya dayanmayan gerçeğe aykırı sigortalılık bildirimlerinin yapılmasından doğan yersiz ödemelerin 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirildiği, Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin
5 inci maddesinde düzenlendiği,
2.6. 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde, bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu öngörülmüş olup, usulüne uygun olarak tanzim edilen denetmen raporu aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu,
2.7. 30/12/2016 tarihli ve – sayılı denetim raporunda ve Danışmanlık Ltd. Şti.
adlı iş yerinde şahısların para karşılığı kısa süreler için sigortalı gösterildiği, bu şahısların ekseriyetle yurt dışı hizmet borçlanması yaptığı ve bu durumun tanık ifadeleriyle de desteklendiğinin tespit edildiği, söz konusu denetim raporunun sonuç bölümünün 2 nci maddesinde ve Danışmanlık Ltd. Şti.
adlı iş yerindeki, 1 inci maddede sayılanlar dışındaki tüm sigortalılık bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiğinin tespiti ile adına “yabancı dil uzman öğreticisi” meslek koduyla yapılan 6 günlük 4/1-(a) statüsündeki bildirimin iptal edildiği,
İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları” başlıklı 62’nci maddesi; “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır.”
3.1. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine
Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal
Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un 5 inci maddesinin dördüncü fıkrası; “(Değişik 4. fıkra: 17/07/2019 – 7186 S.K/Madde 10) Yurt dışı hizmet borçlanmasına ait süreler
5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi
olarak kabul edilir.”
6. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Geçici 81 inci maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte;
A) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanır.”,
B) (İptal bend: Anayasa Mah.nin 23/02/2001 tarihli ve E. 1999/42, K. 2001/41sayılı Kararı ile.; Yeniden düzenleme: 23/05/2002 – 4759 S.K./3. md.)(*) 23/05/2002 tarihinde;…
c) Sigortalılık süresi 16 (dahil) yıldan fazla, 17 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 42 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 20 yıl (dahil) dan fazla, 21 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 46 yaşını doldurmaları ve en az 5075 gün …
Şartı ile yaşlılık aylığından yararlanabilirler.”
7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; “Yersiz ödemelerin geri alınması” başlıklı 96 ncı maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;
a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,
b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan,
itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.
Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.
Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.
Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”,
7.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askeri işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askeri iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu
Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir… Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz. Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest
muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile
Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
8. 5510 sayılı Kanun’un 96 ncı maddesine istinaden düzenlenen ve 27/09/2008 tarihli 27010 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in; “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulamasında;
a) Kuruma verilen veya ibraz edilen belgelerle gerçeğe aykırı bildirimde bulunulması,
b) Örneği Kurumca hazırlanan belgelerle bildirilmesi taahhüt edilen durum değişikliklerinin bir ay içinde
Kuruma bildirilmemesi,
c) Kanunda öngörülen şartlar yerine gelmediği hâlde, sahte bilgi ve belgelerle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması,
ç) Sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması,
d) Boşanma nedeniyle gelir veya aylık bağlandıktan sonra boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşanması,
e) Gelir ve aylıklarının kesilmesi gerektiği hâlde durumun gizlenmesi ve/veya bildirilmemesi,
f) Sigortalılar ile gelir veya aylık alanlara yapılan ödemelerden, hak sahipliği sona ermesine rağmen her hangi bir kişi tarafından tahsilat yapılması,
ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarını oluşturur…”
Hükmüne amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
10. 1 numaralı paragrafta yer verildiği üzere; ’nun vekili, müvekkilinin 26/08/201331/08/2013 tarihleri arasında ve Danışmanlık Ltd. Şti. adlı iş yerinde fiilen çalıştığını ve denetim raporunun usulüne uygun düzenlenmediğinden dolayı yaşlılık aylığının kesilmesi ile ödenmiş aylıklara dair çıkarılan yersiz ödemeye ilişkin kurum işleminin ve buna bağlı tüm sonuçlarının iptalini, adı geçenin yaşlılık aylığının kesildiği tarih itibari ile aynen ödenmeye devam edilmesini ve geç ödenen aylıklarının yasal faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesini talep etmektedir.
11. İdareden Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvurucunun ve Danışmanlık Ltd. Şti. adlı iş yerinde 6 gün sigortalı hizmetinin bulunduğu, 30/12/2013 tarihli yurtdışı hizmet borçlanma talep dilekçesi ile 3201 sayılı Kanun kapsamında 5150 gün borçlanma talebinde bulunduğu, buna müteakip tarafına 01/10/2014 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı, ancak
Esenyurt Sosyal Güvenlik Merkezinin 29/07/2019 tarihli ve sayılı yazısı ve ekinde bulunan 30/12/2016 tarihli ve – sayılı denetim raporuna istinaden adı geçen işyerinde “yabancı dil uzman öğreticisi” olarak 4/1-(a) statüsündeki sigortalılık süresinin sahte olduğu sonucuna varıldığından 26/08/2013-31/08/2013 tarihleri arası çalışmalarının iptal edilmesi nedeniyle 3201 sayılı Kanuna göre yapılan hizmet borçlanması ve bağlanan yaşlılık aylığının iptal edildiği, başvurucuya ödenen aylıklar 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü kapsamında yersiz ödeme olarak değerlendirilerek borç olarak tahakkuk ettirildiği, 5510 sayılı
Kanunun 59 uncu maddesine göre, sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasına ilişkin denetimler
Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılmakta olduğu ve bahse konu denetim raporunun usulüne uygun olarak düzenlendiği belirtilmiştir.
12. Bu çerçevede uyuşmazlığın; başvuranın ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerindeki sigortalılık sürelerinin geçersiz sayılmasından ortaya çıktığı, dolayısıyla SGK tarafından yapılan inceleme, araştırma ve denetimin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı ile söz konusu denetim neticesinde yapılan işlemlerin hukuka uygun olup olmadığı noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.
13. Anayasamızın 62 inci maddesinde, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması için gereken tedbirlerin alınması devletin pozitif yükümlülükleri arasında sayılmıştır. Bu kapsamda ve aynı zamanda sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak kanun koyucu tarafından son olarak 3201 sayılı
Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurtdışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından
Değerlendirilmesi Hakkında Kanun çıkarılmıştır.
14. 3201 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin 08/05/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrasında; yurtdışı hizmet borçlanmasına ait sürelerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu’na göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı
Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edileceği düzenlenmekteydi. Buna göre, borçlanma başvurusunda bulunan kişinin hizmet borçlanmasına ait süreler, ülkemizde sigortalılık tescili yoksa 4/1-(b) kapsamında sigortalılık hizmeti olarak kabul edilmekte; ülkemizde sigortalılık tescili varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık statüsüne göre 4/1-(a) veya 4/1-(c) kapsamında değerlendirilmekteydi.
15. Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihi öncesi ilk defa sigortalı olmuş kişilere emekli aylığı bağlanırken esas alınacak kanun mülga 2829 sayılı Kanun’a göre belirlenmektedir. 2829 sayılı Kanun’a göre emekli aylıkları sigortalının son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla
olan kurumca (statüden) bağlanmaktadır. Dolayısıyla 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapılırken içinde bulunulan statü, ilgililere hangi kanun esas alınarak emekli aylığı bağlanacağını belirlemektedir.
16. Bununla birlikte gerek tamamlanması gereken aylık bağlama şartları (prim ödeme gün sayısı, sigortalılık süresi ve yaş) gerekse bağlanacak aylığın tutarında sigortalılık statüleri yönünden ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Özellikle 4/1-(a) statüsü esas alınarak aylık bağlanması durumunda sigortalılar lehine ciddi avantajlar ortaya çıkmaktadır. Nitekim bu yüzden, idarenin de cevabi yazısında belirttiği üzere, ilgililerin borçlanma yapmadan önce ülkemizde 4/1-(a) kapsamında kısa süreli çalışma yaparak yurtdışında geçen sürelerini borçlanma yoluna gittikleri bilinmekteydi. Hatta yurtdışı borçlanma taleplerinin tamamına yakını 4/1(a) statüsü üzerinden yapılmakta ve emekli aylıkları bu statü esas alınarak bağlanmaktaydı. Süregelen bu yapı ve doğurduğu sonuçlar yıllardan beri bilinmekte, medyada gündeme gelmekte ve konunun uzmanları tarafından sigortalılar yönünden tercih edilmesi gereken bir yöntem olarak önerilmekteydi.
17. Nihayet 01/08/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun ile 3201 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi değiştirilmiş olup yurt dışı hizmet borçlanmasına ait sürelerin, 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre 01/08/2019 ve sonraki bir tarihte yapılan başvurulara istinaden borçlandırılan süreler doğrudan 4/1-(b)
kapsamında kabul edilmektedir.
18. Diğer yandan, 5510 sayılı Kanun’un 59 uncu maddesinde, Kanun’un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kanun’un uygulanması bakımından Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının 4857 sayılı İş
Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu düzenlenmektedir.
19. Bu noktada belirtmek gerekir ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/02/2017 tarihli ve 2014/2527 esasına kayıtlı 2017/225 sayılı kararında; “…Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan tutanaklar ile ifade edilen: Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 59 ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Buna göre, özellikle, rapor veya ekli tutanaklarda imzası bulunmayanlar yönünden, söz konusu tutanakların aksinin yazılı delille kanıtlanması yükümünden söz etmek mümkün değildir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunun 92/son maddesinin açık hükmü karşısında zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 gün ve 1014
E., 1364 K. ile 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır…” şeklinde değerlendirilmiştir. (Kaynak: www.corpus.com.tr)
20. Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının 29/01/2013 tarihli ve 2013/5 sayılı Sosyal Güvenlik Denetmenleri Standartları konulu Genelgesi’nin “4.12.2. Sahte Sigortalılık
İncelemelerinde Uyulması Gereken Hususlar” başlığı altında sigortalı bildirilen kişinin çalışmalarının gerçek ve eylemli olmadığının tespit edilebilmesi için yapılması gereken inceleme ve araştırmalara detaylıca yer
verilmiş olup sosyal güvenlik denetmenlerinin bu hususlara uyarak rapor hazırlaması gerekmektedir. Buna göre yapılan denetimde;
20.1. İşyeri dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde işyerinin kanun kapsamına alınış tarihi, işyeri bildirgesinde kayıtlı iş/işlerin niteliği, aylar itibariyle Kuruma yapılan bildirimler, inceleme dönemi itibariyle işyeri çalışanlarının kimler olduğu, işveren/şirket ortaklarının kimler olduğu, adresleri ve benzeri konularda bilgi edinileceği; 20.2. Sigortalının şahsi dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; daha önce çalıştığı işyerlerinin neler olduğu, sigortalı işe giriş bildirgesinin Kuruma yasal süresinde verilip verilmediği, tespit edilebiliyorsa uzmanlığı, kariyeri, tespit edilebiliyorsa, daha önceden bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı, istirahatli kaldığı süreler, sosyal güvenlik kaydı ile başlangıç ve sona erme süreleri, tespit edilerek varsa belge örneklerinin alınacağı;
20.3. İşyerinde yerel denetim yapılacağı; bu kapsamda sigortalılığından şüphe duyulan kişinin Kuruma bildiriminin yapıldığı işyerinde yerel denetim yapılarak eylemli çalışanların (görevli, izinli, istirahatli- raporlu gibi işyerinde bulunmayanlar dahil) tespit edileceği, işyerinde bulunmayanların bulunmama nedenleri olanaklı ise belgeye dayandırılacağı, belge temin edilemiyorsa işveren ve diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı, özellikle sigortalılığından şüphe duyulan kişinin ifadesinin alınması sırasında yararlı olabilecek işyeri özelliklerinin (işyerinin adresi, işyerinin bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi) öğrenilerek not edileceği, özellikle bildirimi konusunda şüpheye düşülen kişiler hakkında, diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı ve bu ifadelerin ayrı olarak ifade tutanaklarına yazılacağı,
20.4. Adına sigortalı hizmet bildirilenlerin ifadesinin alınacağı, ifade tutanağında bulunması gereken temel bilgiler yanında incelemenin gidişatına göre sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; kendi nam ve hesabına çalıştığı dönemler dahil tüm sigortalılığı süresinde işverenleri ve adresleri de belirtilmek suretiyle yaptığı iş/işler ve süreleri, işyerinin adresi, işyerinde yapılan iş, işyerinde hangi işleri yaptığı, işyerinde yaptığı iş konusunda bir uzmanlığının bulunup bulunmadığı, daha önceden kendisinin veya bakmakla yükümlü olduğu kimselerin herhangi bir hastalığının bulunup bulunmadığı, boşta geçen süreleri varsa, geçimini nasıl sağladığı, işveren/şirket ortakları ile bir akrabalığının bulunup bulunmadığı, işyerinde çalıştığı bildirilen sürede aylar itibariyle aldığı ücretler, ücret alırken herhangi bir belge imzalayıp imzalamadığı, işyerindeki günlük haftalık çalışma saatleri, işyerinde diğer çalışanlar hakkında bilgiler, işyerinin genel tarifi (Yerleşim planı, makine ve demirbaşların durumu gibi işyerinin kurulu düzeninin anlattırılması), vergi mükellefiyeti ile sosyal güvenlik kaydının bulunup bulunmadığı ve süreleri gibi hususların öğrenilip tutanağa aktarılacağı;
20.5. İşyeri muhasebecisinin ifadesinin alınacağı, işyeri mahallinde, işyeri çevresinde ve sigortalının ikamet bölgesinde araştırma ve inceleme yapılacağı, işyeri kayıt ve belgelerinin inceleneceği, işveren ve vekilinin ifadesinin alınacağı ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu belirlenmiştir.
21. Ayrıca, “4.12.3. Sahte İşyeri İncelemelerinde Dikkat Edilecek Hususlar” başlığında ise sahte işyeri incelemesine konu olan bir işyerinin sahte olduğu konusunda karara varabilmek ve dolayısıyla tüm sigorta bildirimi yapılanların hizmetlerinin iptalini sağlamak için bildirimi yapılan tüm sigortalıların ifadesinin alınmasına gerek bulunmadığı, kanaat oluşturulabilecek kadar sigortalının ifadesinin alınması ile işlem gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir.
22. İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 03.12.2015 tarihli inceleme emri gereği ve
Danışmanlık Ltd. Şti. hakkında yapılan inceleme neticesinde Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından tanzim
edilen 30/12/2016 tarih / / sayılı raporda aşağıda yer verilen tespitlerin yapıldığı anlaşılmaktadır.
22.1. Söz konusu raporun; “3) ALINAN İFADELER VE TESPİT EDİLEN HUSUSLAR” başlıklı bölümün “d) Alınan İfadeler” başlıklı alt bölümünde;
“ . . ifadesinde aynen; “… 1986 yılından beri Almanya’da yaşamaktayım. Almanya’da çalışmıyorum, ev hanımıyım. Almanya’da . . ile bir yakınım vasıtasıyla emeklilik işlemlerimin takibi için görüştük. . . ile emeklilik işlemleri için belirli bir ücret konusunda anlaştık. Daha sonra … ve Danışmanlık
Ltd. Şti. unvanlı işyerine yönlendirildim. İzinli olduğum dönemde Türkiye’ye gelerek vc
Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerine giderek emeklilik işlemlerim için görüşme yaptım ve benden istenen evrakları verdim. ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerinde 8 gün sigortalı bildirildim.
İlgili İşyerinin ofisinde herhangi bir çalışmam olmadı. Kendilerinin bana yönlendirdiği isimli kişiye 5 gün boyunca 2-3 saat ders veriyordum. Almanca öğretebileceğime dair herhangi bir sertifikam bulunmamaktadır- Verdiğim ders karşılığında herhangi bir ücret almadım. ..”
“ . .( .) ifadesinde aynen; “… 1969 yılından beri Almanya’da yaşamaktayım. Almanya’da emeklilik işlemlerimin takibi için danışmanlık yapan bir firma ile görüştüm. Emeklilik işlemleri için belirli bir ücret konusunda anlaşık. Daha sonra . ., . ., . , … isimli kişilere … genel vekâlet verdim.
ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerinin nerde olduğunu bilmiyorum ve böyle bir işyerinde hiç çalışmadım. … ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerine neden sigortalı gösterildiğimi bilmiyorum. Sadece emekli olabilmek için Almanya’da bu konuda hizmet veren bir firma ile anlaşmıştım, Burada sigortalı olarak gösterilmem tamamen firmanın tasarrufunda olan bir konudur…”
“ . . ifadesinde aynen; “… Kurumlarında 10/10/2013 tarihinde işe başladım. İşyerinde görevim ofis içinde sekreterlikti. İşyerinde çalıştığım süre boyunca maaşımı bankadan alıyordum. Yaklaşık
6 ay işyerinde çalıştıktan sonra işten ayrıldım. İşyerinde çalıştığım süre boyunca işverenim . di. Benden
başka işyerinde çalışan . Hanım ve . Hanım vardı. İşyerinde yapılan iş için bize yabancı dil eğilimi verildiği söyleniyordu…”
“ . . ifadesinde aynen; “… Yaklaşık 37 senedir Almanya’da İkamet etmekteyim. Senede birkaç defa
Türkiye’ye seyahat maksatlı gelip gitmekteyim. Bazen iş amaçlı gelip gidiyorum. Almanya’da yaşayan
Türkleri emekli yaptıklarına dair bir reklam gördüm. Bunun üzerine A isimli kişiyle aynı zamanda şirketin patronuyla irtibata geçtim, Bürosuna giderek konu ile ilgili bilgi aldım. Bize Almanya’da çalışarak emekli maaşı alabileceğimizi taahhüt ederek bunun karşılığında 2.500 Euro para talep etmiştir.
Bunun 1250 Euro’su peşin diğer kısmı maaşı almaya başladığımız zaman ödeme suretiyle anlaştık.
7.08.2013 tarihleriyle iki kişiye Almanca öğretmek için Türkiye’ye geldim. Aslında bizim anlaşmamız bir
haftalık süre içindi. Fakat benim hoşuma gitmedi bende istifa etlim. Bu çalışmam karşılığında 250,00 TL ücreti elden aldım. emekli olabilmem için Türkiye’de bir hafta çalışmam gerektiğini söyledi…” şeklinde açıklamalar yaptıkları anlaşılmaktadır.
22.2. Söz konusu raporun; “3) ALINAN İFADELER VE TESPİT EDİLEN HUSUSLAR” başlıklı bölümün “e) Kurum Kayıtlarından ve Diğer Belgelerden Yapılan Tespitler” başlıklı alt bölümünde; “…
İşyerinin ilk sahibinin . . olduğu ve 25/06/2014 tarihinde işyerindeki hisselerinin tümünü . .
devrettiği…
İşyeri eski ortağı . .’nin Almanya’da faaliyet gösteren – unvanlı işyerinin yöneticisi olduğu ve yurtdışında yaşayan Türk vatandaşlarına emeklilik üzerine danışmanlık yaptığı tespit edilmiştir.
İlgili İşyerinden sigortalı olarak bildirimi yapılan kişilerin büyük çoğunluğunun 45 yaş üstü ve emeklilik yaşı gelmiş kişilerin olduğu tespit edilmiştir.
İstanbul Emniyet Müdürlüğü Hudut Kapıları Büro Amirliği’nden gelen yazıdan yapılan İncelemede; . ., . ., . , . ., … Sigortalı olarak bildirildikleri dönemde yurtdışında oldukları tespit edilmiştir…
İstanbul Emniyet Müdürlüğü Hudut Kapıları Büro Amirliği’nden gelen yazıdan yapılan İncelemede; . ., . ., . ., . ., . ., . ., … İsimli kişilerin sigortalı olarak kuruma bildirildikleri gün veya birkaç gün öncesinde İstanbul dışındaki illerden Türkiye’ye giriş yaptıkları ve sigortalı olarak bildirimlerinin yapıldığı son gün veya birkaç gün sonrasında İstanbul dışındaki illerden Türkiye’den yurtdışına çıktıkları tespit edilmiştir…” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.
22.3. Söz konusu raporun “4) DEĞERLENDİRMELER” başlıklı bölümünde; “…
İlgili İşyerinden sigortalı olarak bildirimi yapılan çalışanlardan bir kısmının sigortalı olduğu dönemde yurtdışında olduğu, bir kısmının da sigortalı olarak kuruma bildirildikleri gün veya birkaç gün öncesinde
İstanbul dışındaki İllerden Türkiye’ye giriş yaptıktan ve sigortalı olarak bildirimlerinin yapıldığı son gün veya birkaç gün sonrasında İstanbul dışındaki illerden Türkiye’den yurtdışına çıktıkları tespit edilmiştir.
İlgili işyerinden sigortalı olarak bildirimi yapılan kişilerin büyük çoğunluğunun 45 yaş ve üzeri kişiler olduğu ve İlgili kişilerin yurtdışında yaşadığı görülmüştür. Yapılan araştırma. Soruşturma, incelemeler ve alınan İfadeler neticesinde: … ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerinden Kurumumuza bildirimleri yapılan çalışanlardan bir kısmı İle İşveren arasında hizmet akdi unsurları oluşmamıştır. Kaldı ki bildirimi yapılan sigortalıların birçoğu ilgili işyerinin çalışanları ve sahibine Sosyal Güvenlik
Kurumundaki iş ve işlemlerinin takibi için (yurtdışı borçlanma işlemleri, doğum borçlanması, tahsis
İşlemleri, askerlik borçlanması vb. gibi) vekâletname vererek vekil tayin ettikleri anlaşılmıştır.
ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyeri sahibi belli bir ücret mukabilinde işlerini takip ettiği sigortalıları Sosyal Güvenlik Mevzuatı gereği sigorta bildirilmesi gereken… şahıslar için sigortalılık niteliği taşımadıkları halde kendisine ait bürodan sigortalı gösterdiği anlaşılmıştır…” şeklinde tespitlere yer verilmiştir.
22.4. Söz konusu raporun; “5) SONUÇ VE KANAAT” başlıklı bölümünde; “…
ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerinden sigortalı olarak bildirimi yapılan ve ilgili işyerine ait ofisle fiilen çalıştıklarına kanaat getirilen . ., . . ., … isimli kişilerin işyerinden yapılan sigortalı bildirimlerinin iptal edilmemesi gerektiği,
ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerinden, sigortalı olarak bildirimi yapılan kişilerden bir kısmının söz konusu adresle bulunan İşyerinde fiilen çalışmadıkları, işyerinden yapılan bildirimlerinin gerçek dışı yapıldığı, işyerinden yapılan sigortalı bildirimlerin fiili çalışmaya dayanmadığı… bir önceki maddede isimleri yazılı çalışanlar dışında ilgili işyerinden sigortalı olarak bildirilen diğer tüm çalışanların sigortalı bildirimlerin iptali edilmesi gerektiği,
İptal edilen hizmet dönemlerinde sahte olarak bildirilen sigortalıların ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin Kurum sağlık ve sigorta yardımlarından yararlanıp yararlanmadığının araştırılarak yararlanmış bulunanların tespiti ve yapılan ödemeler ile masrafların Mülga 506 Sayılı Kanunun 121 inci maddesi ile
5510 Sayılı Kanunun maddesi gereği ilgililerden tahsili gerektiği,…” sonuç ve kanaatine varıldığı
anlaşılmaktadır.
23. Bu çerçevede dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden; Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından tanzim edilen 30/12/2016 tarih / / sayılı raporda isimleri yazılı çalışanlar dışında ilgili işyerinden sigortalı olarak bildirilen diğer tüm çalışanların sigortalı bildirimlerin iptali edilmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, söz konusu raporda, işyerinden sigortalı bildirimi yapılanların genelinin 45 yaş üstü ve emekliliğe yakın olduğu, yurtdışında yaşadıkları, birçoğunun Sosyal
Güvenlik Kurumundaki işlemlerinin takibi için anılan işyerinin çalışanlarını ve sahibini vekil tayin ettiği, kısa süreli sigortalı olarak bildirildikleri, çok fazla sayıda kişinin sigortalı bildirildiği, bazı sigortalıların sigortalı bildirildikleri gün veya birkaç gün önce İstanbul dışındaki başka illerden ülkeye giriş yaptığı ve yine bildirimin sona erdiği gün veya birkaç gün sonra başka illerden çıkış yaptığı, farklı illerden giriş-çıkış yapanların yurtdışı giriş-çıkış kayıtlarının ekte yer aldığı görülmekle birlikte bu genel açıklamalar haricinde sigortalılar yönünden tek tek incelemeye gidilmediği, sadece bazılarının ifadesinin alındığı anlaşılmıştır.
23.1. Diğer yandan ilgili idarelerce Kurumumuza iletilen bilgi ve belgelerden, başvuranın sigortalı bildirildiği tarihten önce ülkeye Zonguldak’tan giriş yaptığı, bildirimin sona erdiği tarihten sonra
İstanbul’dan çıkış yaptığı, nitekim başvuruya konu raporun ekinde yer alan kayıtlarda da başvuranın isminin yer almadığı görülmektedir.
24. Yukarıda yer verilen açıklamalar ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde;
24.1. Sosyal güvenlik denetmenlerinin görevleri sırasında tespit ettikleri olay ve işlemleri yemin hariç her türlü delile dayandırabileceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, işverenler, sigortalılar, işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları ve işle ilgili gerçek ve tüzel kişilerin denetmenlere bilgi vermek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü kılındıkları, ayrıca tüm kamu görevlerinin de gerekli kolaylığı göstermekle yükümlü kılındıklarını düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un 59 uncu maddesinden sosyal güvenlik denetmenlerinin inceleme ve araştırma açısından çok geniş imkânlara sahip olduğu;
24.2. Nitekim 2013/5 sayılı Genelge’ye göre sahte sigortalılığın ve sahte işyerinin tespitinde izlenecek usulün ayrı ayrı düzenlendiği, sahte işyeri tespitinden farklı olarak sahte sigortalılığının tespitinde sigortalılığından şüphe duyulan kişi veya kişilerin şahsi dosyasının incelenmesi, genelgede belirtilen hususların öğrenilmesine yönelik ifadesinin alınması, bu ifadenin alınması sırasında yararlı olabilecek işyerinin adresi, işyerinin
bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi işyeri özelliklerinin öğrenilmesi ve not edilmesi, bu kişi hakkında diğer çalışanların ifadelerine başvurulması ve bu ifadelerin ayrı ifade tutanaklarına yazılması, işyeri mahallinde ve sigortalının ikamet bölgesinde çevre araştırması yapılması, kayıt ve belgelerin incelenmesi, kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge temin edilmesi, hayatın olağan akışının dikkate alınması ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu;
24.3. İçeriğindeki tespitler ve bahsi geçen diğer raporlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde rapora konu işyerinden yapılan sigortalılık bildirimlerinin şüphe taşıdığı kanaatine ulaşılmakla birlikte başvuruya konu raporda şüphe duyulan sigortalıların şahsi dosyaları araştırılmadan, ifadeleri alınmadan ve belirtilen diğer incelemeler yapılmadan, bazı kişilerin ifadesi ile kurum ve işyeri kayıtlarına istinaden birtakım soyut ve genel verilerle söz konusu raporda belirtilen kişiler hariç başvuranın ve diğer tüm sigortalıların bildirimlerinin iptal edilmesi karşısında, yukarıda açıklanan usul izlenmediğinden ve yasal olarak öngörülmüş imkânlar yeterince değerlendirilmediğinden, sigortalılar yönünden çalışma hayatı sonunda yaşlılık riskine karşı ulaşılabilen en büyük güvencelerden biri olan emeklilik hakkına yönelik müdahalenin önemi de göz önüne alındığında, başvuranın fiilen anılan işyerinde çalışmadığı bir diğer ifadeyle sigortalılığının sahte olduğuna ilişkin kanaatin yeterli incelemeye ve tereddüde yol açmayacak derecede somut tespitlere dayandığı sonucuna ulaşmanın mümkün görünmediği; dolayısıyla bu kanaat üzerine başvuran hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı;
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
25. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup bu ilkelerden “kanunlara uygunluk” ilkesi idarenin, yasaya uygun faaliyette bulunmasını, iç hukuk, uluslararası hukuk ile faaliyetlerini, örgütleniş ve işleyişini düzenleyen hukukun genel ilkelerine uymasını, yetkilerini ve işleyiş yöntemlerini düzenleyen kendi iç düzen kurallarına uygun davranmasını, takdir yetkisini kullandığında keyfi kararlar alamamasını, yetkilerini ancak yasa ve olguların izin verdiği biçimde ve yalnızca yetkinin verildiği amaca uygun olarak kullanmasını içermektedir.
Nitekim gerçek bir kişinin hak ve menfaatlerini olumsuz şekilde etkileyebilecek her kararda, ilgili olaylar ve hukuki dayanağı işaret edilerek gerekçesinin belirtilmesi, yetkilinin yetersiz ya da belirsiz ya da bireysel gerekçe içermeyen kararlar almaktan kaçınması önem arz etmektedir. Bu itibarla başvuruya konu denetim raporunun yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, bireysel gerekçeler belirtilmeden, neredeyse tüm sigortalı bildirimlerinin iptaline yol açtığı göz önüne alındığında idare tarafından başta hukuk devleti ilkesi olmak üzere
“kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “dürüstlük”, “ölçülülük”, “yetkinin kötüye kullanılmaması” ilkelerine uyulmadığı, ayrıca 08/04/2015 tarihinde denetim olurunun alındığı ancak denetmen raporunun 08/01/2018 tarihinde düzenlendiği, bu itibarla denetim makul sürede tamamlanmadığından “makul sürede karar verme” ilkesine uyulmadığı anlaşılmış olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması beklenmektedir.
26. Diğer yandan, bu tip suistimallerin ortaya çıkmasında ve sigortalıların bu yola yönelmesinde son sigortalılık statüsüne dayalı borçlanma hakkı veren eski mevzuatın etkisi olduğu, nitekim yapılmış yurtdışı borçlanmaların tamamına yakınının 4/1-(a) statüsünde olmasının bunun açık bir göstergesi olduğu, bu anlamda 01/08/2019
tarihinde yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin bu yönde olumlu sonuçlar vereceği değerlendirilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
27. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye
Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın 26/08/2013-31/08/2013 tarihleri arasında ve Danışmanlık Ltd. Şti. unvanlı işyerinde geçen hizmetinin 5510 sayılı Kanun’un 59 uncu maddesinde tanınan imkânlarla 2013/5 sayılı Genelge’nin ilgili bölümünde belirtilen usul dikkate alınarak ve iyi yönetim ilkelerine uygun şekilde yenilenecek inceleme, araştırma ve denetim faaliyeti sonucuna göre yeniden değerlendirilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK
KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’nca
bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANIN VEKİLİNE ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi