Yayımlanmış birim fiyatları bulunmayan pozlar için analiz sunulmaması teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

Ordu Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı‘nca 31.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/169151 İKN’li Ordu Üniversitesi 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Serkan İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 11.03.2010 tarih ve 2010/UY.III-769 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütülmenin durdurulması istemiyle, De-Ka İnş. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 17.06.2010 tarih ve E:2010/589 sayılı karar ile;

“Dava dosyasının incelenmesinden, 31.12.2009 tarihinde Ordu Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından, davacının da iştirak ettiği “Ordu Üniversitesi 1000 Seyircili Kapalı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesinin gerçekleştirildiği, sınır değeri 6.436.460,85 TL olarak tespit olunan ihalede 11 adet doküman satın alındığı ve 10 isteklinin ihaleye teklif sunduğu, bunlar arasında 6.481.204,00 TL bedelle ekonomik açıdan en uygun teklifi sunduğundan bahisle işin davacı şirkete ihale edildiği, fakat aynı ihaleye 6.585.000,00 TL teklif sunmakla beraber bu miktar üzerinden ekonomik açıdan en uygun üçüncü teklifi vermiş olan Serkan İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti’nin 22.01.2010 tarihinde ihaleyi yapan idareye önce şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvurunun 27.01.2010 tarihli işlem ilereddi üzerine 11.02.2010 tarihinde davalı Kamu İhale Kurumu Başkanlığı’na bu kez itirazen şikayet başvurusu yaptığı, başvurusunda kısaca; ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren şirketlerin her bir iş kalemi işinkamu kurum ve kuruluşlarının yayımlamış olduğu birim fiyatları kullanmaları halinde bunlara ilişkin tablolara, kullanmamaları durumunda ise iş kalemleri analizlerine yer verip vermediklerinin Kamu İhale Genel Tebliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği; ilk oturumda iş deneyim belgelerinin hangi kurumdan alındığı ile bu belgeye konu işin yapı tekniği ve belge tutarı ile ilgili yeterli açıklama yapılmaksızın sadece belgenin sunulup sunulmadığına bakıldığı, bu sebeple iş deneyim belgelerinin yeniden incelenmesi gerektiği yönündeki istemlerine yer verdiği, söz konusu başvurunun değerlendirilmesi neticesinde ise; iş deneyim belgelerine ilişkin itirazın ihaleyi yapan kuruma verilen şikayet dilekçesinde yer almadığından incelenmediği, ancak, iş kalemleri yönünden teklif analizlerine ilişkin hususun mevzuat kapsamında incelenerek davacı şirket ile beraber ekonomik açıdan enuygun ikinci teklifi veren diğer şirketin tekliflerinin, iş kalemlerine ilişkin analizlere yer verilmediği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılarak, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde karar alınması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; Anahtar teslimi götürü bedel üzerinden çıkılan ihaleye ait pursantaj tablosunun, ihale kapsamındaki tüm imalatları kapsayacak şekilde ayrıntılı olarak düzenlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi De-Ka İnş. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ile teklif bedelini gösteren hesap cetvellerinin sunulduğu, De-Ka İnş Ltd. Şti. tarafından tekliflerine esas birim fiyatlar oluşturulurken bazı pozlar ipin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile İller Bankasının ve Milli Savunma Bakanlığının yayımlamış olduğu kâr ve genel gider hariç birim fiyatların kullanıldığı, diğer bazı pozlara ilişkin olarak ise analiz düzenlendiği, ancak, söz konusu yayımlanmış birim fiyatların kullanıldığı pozlar dışında kalan diğer her bir iş kalemi ipin Kamu İhale Genel Tebliğinin 38.4 maddesi çerçevesinde analiz düzenleme zorunluluğu bulunmakta iken, De-Ka İnş. Ltd. Şti. tarafından yayımlanmış birim fiyatları bulunmayan 29 adet poza ilişkin analizlerin sunulmamış olduğu, yine analizi sunulmayan ancak yayımlanmış; birim fiyatları bulunan 6 adet poza ilişkin olarak ise Bayındırlık ve İskan Bakanlığının kâr ve genel giderler hariç birim fiyatlarının altında bedel öngörüldüğü tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 37’nci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde karar alındığı görülmektedir.

Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerin teklifleri ekinde …” ibaresinin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde açılan davada, ilgili Dairenin 09 01.2009 tarih ve E:2006/731; K:2009/116 sayılı kararı ile, 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasada düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan bu İbarenin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bu durumda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, kaldı ki; Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesi uyarınca, formatına uygun analizlerin ancak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere istenebileceği, bu durumun yukarıda anılan Danıştay 13. Dairesi kararıyla açık olduğu, ayrıca; davacı şirketin sunmuş olduğu teklifin, sınır değer olarak kabul edilen miktarın üzerinde olmasından dolayı, yani dava konusu uyuşmazlığa esas olan ihalede, davacı şirketçe aşırı düşük teklif verilmediğinden; ancak aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi iken aranılacak olan “teklif ekinde sunulması zorunlu iş kalemi analizlerinin sunulması” şartını ihlâl ettiği gerekçesi ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis olunan dava konusu işlemde, hukuka ve mevzuat kurallarına uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.“ gerekçesiyle “Yürütmenin durudurulmasına”karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 11.03.2010 tarih ve 2010/UY.III-769 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2-Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.