Yazı işleri müdürü olarak atanan memurun maaş farkı talebi ve hakkaniyet ilkesiyle özlük haklarının değerlendirilmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/5209-S.22.7929

BAŞVURU NO : 2021/19274

KARAR TARİHİ : 15/04/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın kıst maaş farkının tarafına ödenmesi talebi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 10/11/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nün 12.10.2021 Tarih ve

Sayılı yazısı ve ekinde bulunan 08.10.2021 tarih ve sayılı ”Görevde Yükselme Sureti İle Atama” konulu yazının memur Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi

Başkanlığı tarafından tarafına 15.10.2021 tarihinde tebliğ edilmesi nedeni ile aynı gün ilgili birimden ayrılış yapıp, yazı işleri müdürü olarak atandığını İstanbul Anadolu Adliyesi’nde 18.10.2021 tarihinde göreve başladığını ancak ekim ayında yazı işleri müdürlüğü yapmış olmasına rağmen tarafına Bakanlık tarafından eski görevi olan katip maaşının yatırıldığını belirterek, ekim ayında yazı işleri müdürlüğü görevini ifa etmesi nedeniyle 15 Ekim -14 Kasım 2021 tarihleri arası yazı işleri müdürü maaş farkının tarafına ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Adalet Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. 657 sayılı Kanunun “Görev yeri değiştirilen memurların aylıkları” başlıklı 169 uncu maddesinde; “Bulundukları yerden başka yerlerdeki görevlere nakledilen ve 62 nci maddede belirtilen süre içinde yeni görevlerinde işe başlayan memurlarla,yer değiştirme suretiyle başka kurumlara atanan memurların aylıkları, işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödenir. Eski görev yerinde alınan aylıklar için kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz.” denilmek suretiyle görev yeri değiştirilen memurların aylıklarının işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödeneceğinin hükme bağlandığı,

2.2. Kanunda da açıkça bahsedilen madde gereğince 657 sayılı Kanuna tabi çalışan memurun maaş ödeme aralığının 15.10.2021- 14.11.2021 olduğu, ilgili kişinin bu tarih aralığında olan 18.10.2021 tarihinde Yazı

İşleri Müdürü olarak görevine başlamış olması sebebiyle maaş hakediş tarihinin 15/11/2021 olduğu,

2.3. Bu İtibarla, yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca, 18/10/2021 tarihini takip eden aybaşından önce yani 15.11.2021 tarihinden önce Yazı İşleri Müdürü olarak ilgili kişiye müdür maaş farkı ödenmesinin mümkün olmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun; 5.1. “Temel ilkeler” başlıklı 3 üncü maddesinde “Bu kanunun temel ilkeleri şunlardır: Sınıflandırma: A)

Devlet kamu hizmetleri görevlerini ve bu görevlerde çalışan Devlet memurlarını görevlerin gerektirdiği niteliklere ve mesleklere göre sınıflara ayırmaktır…”,

5.2. “Kadroların tespiti ” başlıklı 33 üncü maddesinde “Kadrosuz memur çalıştırılamaz”,

5.3. “Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi” başlıklı 76 ncı maddesinde

“Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler. Memurlar istekleri ile kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler. Aşağı dereceye atananların 68 inci maddede yazılı süre kaydı aranmaksızın eski derecelerine tekrar atanmaları mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinden aşağı derecelere atananların aylık derece ve kademeleri genel hükümlere göre tespit edilmekle beraber, atandıkları bu derecelerde geçirdikleri süreler (kesenek ve karşılık farklarının kendileri tarafından her ay T.C. Emekli Sandığına gönderilmesini kabul etmeleri şartıyla emeklilik yönünden eski derecelerinde değerlendirilir.”,

5.4. “Deyimler” başlıklı 147 nci maddesinde “Bu Kanunda geçen; A) Aylık: Bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı, …

İfade der.”,

5.5. “Derece değişikliğinde verilecek aylık” başlıklı 161 nci maddesinde “Derece yükselmesi veya daha aşağı bir dereceye atama halinde, A) Bulunduğu dereceden yukarı derecelere atanan memur; a) 68 nci maddenin (B) bendi hükümleri saklı kalmak kaydıyla, yeni girdiği derecenin ilk kademe göstergesine,(…)

Tekabül eden aylığı alır…”,

5.6. “Açıktan atanmada aylığa hak kazanma” başlıklı 165 inci maddesinde “Bir göreve açıktan aday veya asıl memur olarak atananlar, göreve başladıkları günden itibaren aylığa hak kazanırlar. Bu suretle göreve başlamada ilk aylık, gün hesabıyla ay sonunda ödenir.”,

5.7. “Kademe ilerlemesinde aylığa hak kazanma” başlıklı 166 ncı maddesinde “Kademe ilerlemesinde

Devlet Memuru, bu ilerlemeye müstehak olduğu tarihi takip eden aybaşından itibaren aynı derecenin bir ileri kademesine ait aylığa hak kazanır.”,

5.8. “Derece değişikliğinde aylığa hak kazanma” başlıklı 167 nci maddesinde “Derece yükselmesinde veya daha aşağı derecelere atamada memur, yükseldiği veya atandığı derecenin görevine başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır. Ancak, yürütülmekte olan görevin niteliğinde bir değişme olmaması halinde derece yükselmesine ilişkin onayın geçerlilik tarihini takip eden ay başından itibaren bu derecenin 161 inci maddeye göre kazandığı kademe aylığını alır.”,

5.9. “Görev yeri değiştirilen memurların aylıkları” başlıklı 169 uncu maddesinde “Bulundukları yerden başka yerlerdeki görevlere nakledilen ve 62 nci maddede belirtilen süre içinde yeni görevlerinde işe başlayan memurlarla, yer değiştirme suretiyle başka kurumlara atanan memurların aylıkları, işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödenir. Eski görev yerinde alınan aylıklar için kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz.”,

düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran özetle, görevde yükselme sınavı sonucunda atandığı yazı işleri müdürlüğü görevini ifa etmesi nedeniyle 15 Ekim -14 Kasım 2021 tarihleri arası yazı işleri müdürü maaş farkının tarafına ödenmesini

Kurumumuzdan talep etmektedir.

8. Anayasanın 128 inci maddesi düzenlemesiyle memurların ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarının ancak kanunla düzenlenebileceğinin hüküm altına alındığı, Anayasanın bu emredici hükmü ışığında

memurların ve diğer kamu görevlilerinin özlük haklarının kanuni bir düzenleme olmaksızın kıyasen uygulanması veya idari işlemlerle genişletilmesine imkan bulunmadığı bilinmektedir.

9. 657 sayılı Kanunun 147 nci maddesinde düzenlenen Aylık kavramı; bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen para şeklinde tanımlanmış ve aynı Kanunun “Açıktan atamada aylığa hak kazanma” başlıklı 165 inci maddesinde, açıktan aday veya asıl memur olarak atananların göreve başladıkları günden itibaren aylığa hak kazanacakları; “Derece değişikliğinde aylığa hak kazanma” başlıklı 167 nci maddesinde ise, memurların niteliği farklı bir göreve atanmaları durumunda atandıkları göreve fiilen başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görevlerinin aylıklarını almaya hak kazanacakları, ikinci fıkrada ise niteliği farklı olan bir göreve atanmaksızın yapılan derece yükselmelerinde, terfi onayını takip eden aybaşından itibaren yeni dereceleri üzerinden aylık almaya hak kazanacakları düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, kanun koyucu, memurların atandıkları kadronun aylığına hak kazanmasını bu iki madde ile belirlemiş olup, somut olay bu iki kapsama da girmemektedir.

10. Kural olarak, Anayasanın 18 inci maddesi uyarınca angaryanın yasaklanmış olması nedeniyle, kanunda açıkça bir düzenleme olmadıkça memurun fiilen yaptığı görevin aylığını alması gerekmektedir. Bu nedenle, naklen atanarak farklı bir statüye giren memurun, göreve başladığı günden itibaren yeni kadro görevinin aylığına hak kazanması gerektiği değerlendirilmektedir.

11. Buna göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, memurun naklen atandığı görevin mali haklarını işe başlama tarihi itibariyle almasına engel oluşturacak herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi, hakkaniyet gereği memurun fiilen yaptığı görevin aylığını alması gerekmektedir. Nitekim Devlet Personel

Başkanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen 29/05/2017 tarihli ve 3160 sayılı görüş yazısında da, mevzuatımızda açıkça engelleyen bir düzenleme bulunmadığı hususu da göz önünde bulundurularak personelin aylık ve özlük haklarının göreve başladığı tarihten itibaren yürüttüğü kadroya bağlı olarak ödenmesinin hakkaniyet ilkesine uygun olacağının değerlendirildiği ifade edilmiştir.

12. Başvuranın Kurumumuza yaptığı başvuruda emsal olarak gösterdiği, Türkiye Kamu Hastaneleri

Kurumu aleyhine açılan davada, Konya 1. İdare Mahkemesinin sayılı kararıyla, “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Görev yeri değiştirilen memurların aylıkları” başlıklı 169.

Maddesinde “Bulundukları yerden başka yerlerdeki görevlere nakledilen ve 62 nci maddede belirtilen süre içinde yeni görevlerinde işe başlayan memurlarla, yer değiştirme suretiyle başka kurumlara atanan memurların aylıkları, işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödenir. Eski görev yerinde alınan aylıklar için kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz.” hükmüne yer verilmiştir. Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden görev yeri değiştirilen memurların aylıklarının işe başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren yeni görev yerinde ödeneceği anlaşılmakta olup, önceki kurumundaki unvandan farklı bir unvana atanan personelin yeni kurumundaki yeni unvanıyla çalıştığı günler ayrıca ödenecek maaş farkının da yeni unvanıyla yeni kurumunda çalıştığından yeni kurumunca ödenmesi hakkaniyet gereğidir.” diyerek dava konusu işlemin iptaline, 21.03.2014-14.04.2014 tarihleri arasındaki uzman doktor maaş farkı alacağının dava tarihi olan 18.06.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine hükmetmiştir.

/

13. Bununla birlikte, zabıt katibi olarak görev yapmakta iken yazı işleri müdürü olarak atanan başka bir personel tarafından Adalet Bakanlığı aleyhine açılan davada, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 23/05/2018 tarihli ve sayılı kararıyla, aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek, davacının fiilen yazı işleri müdürü olarak göreve başladığı tarih ile ayın 15’i arasındaki maaş farkı tutarının davacıya ödenmesine hükmedildiği görülmektedir.

14. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; derece değişikliği söz konusu olmaksızın kurumlarınca görev yerleri değiştirilen personelin atandıkları görevin maaşının göreve başladıkları tarihten itibaren ödenmesini engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmaması ve hakkaniyet gereğince memurun fiilen yerine getirdiği görevin maaşını alması gerekmesi nedeniyle, zabıt katibi olarak görev yapmakta iken Yazı İşleri Müdürü olarak atanan başvurana, göreve başladığı tarih ile bu tarihi takip eden aybaşı arasına tekabül eden döneme ait maaş farkının ödenmesi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı tespit edilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın Yazı İşleri Müdürü olarak göreve başladığı tarih ile bu tarihi takip eden aybaşı arasına tekabül eden döneme ait maaş farkının başvurana ödenmesi hususunda TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Bu kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞINA tebliğine;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

/

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi