Yedek mutfak belgelerinin yalnızca ihale üzerinde kalan yükleniciden istenmesi rekabeti kısıtlar mı (KİK)

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2022/1215112 ihale kayıt numaralı “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Doğuş Grup Kurumsal Hizm. Teks. İnş. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.01.2023 tarihli ve 2023/UH.I-48 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Usta Yemek Tem. İnş. Oto. Eğitim Tekstil Cenaze Hizm. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Maraş Damak Yemekçilik Gıda Tem. İnş. Taş. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Ulutaş Yemekçilik Gıda Tem. İnş. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23.03.2023 tarihli E:2023/124, K:2023/678 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu olayda, davadışı Doğuş Grup Kurumsal Hizm. Teks. İnş. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer alan 2 numaralı iddiasında”…Sözleşme yapılmasından sonra 3 iş günü içinde Muş merkez sınırları içerisinde kendilerine ait veya kiraladıkları mutfağa ait belgelerin istenildiği, bu açıdan ihale dokümanının mevzuata ve birebir aynı konuda verilen güncel Kamu İhale Kurulu kararlarına aykırı olduğu, ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 12.4. maddesi ve Teknik Şartname’nin 1 ve 2. maddesinde ihale konusu iş kapsamında yemeklerin hastane binasında pişirileceğinin açık bir şekilde belirtildiği, buna göre ihale konusu işin idarenin kendi binasında gerçekleştirileceğinin anlaşıldığı, bu sebeple İdari Şartname’nin 7.5.4. maddesinde ve Teknik Şartname’nin D.38/3. maddesinde belirtilen “İşletme Kayıt Belgesini (Toplu Tüketim İşletmeler veya Hazır Yemek Tabldot Faaliyeti gösteren İşletmeler) , -TS 8985 – İş Yerleri – Yemek Fabrikaları Ve Toplu Yemek Mutfakları İçin Kurallar Hizmet Yeterlilik Belgesini , -TS 13075- Gıda Taşıma Araçlarının Hizmet Yeterlilik Belgesini, -TS 13027 – Gıda Üretim Ve Satış Yerlerinde Hijyen Ve Sanitasyon İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesini, -TS Covid – 19 Güvenli Üretim Belgesi”nin istenildiği, söz konusu belgelerin istenilmesinin, isteklilerin Muş merkez ilçesinde kendi mutfağının olmasını zorunlu kıldığından bu yönüyle de rekabeti kısıtladığı” iddiasına yer verildiği, diğer taraftan 3/b numaralı iddiasında ise ” Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde yer alan tablonun 3 numaralı satırında ise “Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde ve alt maddelerinde yükleniciden istenilen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunulması zorunludur.” düzenlenmesine yer verilerek, söz konusu belgelerin sunulmamasının ağır aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde isteklilerin Muş Merkez ilçesinde yer alan kendi mutfaklarına ilişkin TS belgelerinin ve kapasite raporunun sunulmasının istendiği, yukarıda da izah edildiği üzere söz konusu belgelerin istenilmesinin mevzuata ve konu ile ilgili emsal içtihatlara aykırı olduğu, istenilmesi zaten mevzuata aykırı olan belgelerin sunulmaması durumunun ağır aykırılık hali olarak düzenlenmesinin mümkün olmadığı, bu sebeple de Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde yer alan tablonun 3 numaralı bendinin zeyilname ile kaldırılması gerektiği” iddialarına yer verildiği anlaşılmaktadır.

Davalı idare tarafından, dava dışı Doğuş Grup Kurumsal Hizm. Teks. İnş. Sağ. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 2. Ve 3/b numaralı iddialarının incelenmesi sonucu yapılan değerlendirmede özetle “…ihale ilan’ının 4.3.3, İdari Şartname’nin 7.5.4, gerekse Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde yer alan düzenleme ile, ihale konusu işte yemeğin idare mutfağında üretilecek olduğu, ancak anılan düzenlemelerde sayılan yemek çıkarmaya engel beklenmedik olumsuz durumlar oluşması sebebiyle hastane mutfağının kullanılamayacak hale gelmesi durumu ihtimalinde, idarenin yemek üretiminin aksamadan ihtiyacın karşılanmasını teminen, yüklenicilerin yemek üretiminin bazı standartlara ilişkin belgelere sahip, belirlenen kapasitede (söz konusu kapasiteyi gösterir kapasite raporu olan) Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan bir mutfağa sahip olmaları ya da ihale konusu işin süresini kapsayan noter tasdikli mutfak kullandırım sözleşmesi yapacağı Muş Merkez İlçesi sınırları içerisinde bulunan başka bir mutfak istendiği ve mutfağa ilişkin ihale tarihi itibari ile geçerli olan anılan belgelerin, sözleşme yapılmasından sonra 3(üç) iş günü içinde idareye sunulmasının öngörüldüğü, incelemeye konu düzenlemenin işin yürütülmesi sırasında (sözleşmenin ifası sırasında) meydana gelmesi kesin olmayan, muhtemel bir olay (idare mutfağının kullanılamaması durumu) baz alınarak yapıldığı, idarece olası duruma ilişkin istenen mutfağa ait belirlenen kriterlerin işin yürütülmesi sırasında gerçekleşmesi kesin olmayan bir durum dikkate alınarak istenildiği, ihale konusu işin idare mutfağı kullanılarak yürütülmesinin esas olduğu dikkate alındığında işin yürütülmesi sırasında meydana gelmesi kesin olmayan durumda yemeğin üretileceği mutfağın özelliklerine ve mutfağın temin edilmesine ilişkin yükümlülüğe dair belirlemenin rekabeti engellediği, diğer taraftan iddia konusu mutfağa ilişkin düzenlemenin İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yapıldığı, anılan maddenin isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği belgeleri düzenlemesine rağmen, idarece “yüklenici” tarafından olası mutfağa ilişkin istenen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3 iş günü içinde sunulacağının İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde düzenlenmesinin teklif sunulmasında tereddüt yaratabileceği, ayrıca olası mutfağa ilişkin istenen belgelerin sözleşme yapılmasından sonra 3 iş günü içinde sunulmaması durumunun Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında ağır aykırılık hali olarak da belirlendiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu doküman düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’nci maddesine aykırı olduğu” değerlendirmesine yer verilerek ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

İdarenin hizmet alımı ihalelerinde kendi ihtiyacına göre talep ettiği hizmete ilişkin belli standartlar belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuzdur. Özellikle hastanelere yönelik olarak sunulacak yemek alımına ilişkin bir hizmet alımı ihalesinde hizmetin sürekliliğinin, aynı zamanda hijyen ve kalite standartlarının hayâtî önemi hâiz olduğu açık olup, ihale dokümanında buna yönelik düzenlemeler yapılması da tabiidir.

Dosyanın incelenmesinden, ihale İlan’ının 4.3.3, İdari Şartname’nin 7.5.4, gerekse Teknik Şartname’nin 38’nci maddesinde yer alan düzenleme ile talep edildiği görülen, yedek bir mutfağa sahip olunduğuna veya bu tip bir mutfağın kiralandığına ilişkin belgelerin yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekliden talep edildiği, tüm isteklilerden talep edilmediği, gösterilen üç adet standardın ise, ihale dokümanına göre normal şartlarda üretimin yapılacağı öngörülen idareye ait mutfaklar için değil, yalnızca olağanüstü durumlarda kullanılması öngörülen istekliye ait veya istekli tarafından kiralanan yedek mutfak için talep edilen standartlar olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararında, TS13075, TS8985 ve TS 13027 hizmet yeterlik belgelerinin idareye ait yemek imalatının yapılacağı mutfaklar için talep edilen belgeler olduğu önkabulü üzerinden değerlendirme yapıldığı anlaşılmakla birlikte, anılan belgelerin yalnızca yedek mutfak için talep edilen belgeler olduğu, idarenin sahip olduğu mutfaklar için talep edilmediği görülmektedir.

Bu durumda, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ihtiyaçları çerçevesinde hangi kalite standartlarını talep edeceğini belirleyebileceği, hastanelere sunulacak yemek hizmetine ilişkin olarak hizmetin aksamaması adına belli hijyen ve kalite standartlarının istenmesinin ise idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, istenen belgelerin yalnızca yedek mutfak için talep edilen belgeler olduğu ve yalnızca ihale uhdesinde kalan yüklenici tarafından sözleşmenin yapılmasından 3 işgünü içinde idareye sunulması gerektiği, bu durumun rekabete aykırılık teşkil etmeyeceği değerlendirildiğinden, ihalenin iptaline yönelik dava konusu Kurul kararlarında hukuka uygunluk bulunmadığı …” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2023 tarihli ve 2023/UH.I-48 sayılı kararında 2 ve 3/b numaralı iddialara ilişkin değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.