Yerli malı belgelerinin değerlendirilmemesi eşit muamele ilkesini ihlal eder mi (KİK)

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Dairesi Başkanlığı Otobüs İşletmesi Şube Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/467778 ihale kayıt numaralı “Otobüs Alımı” ihalesine ilişkin olarak Karsan Otomotiv Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.03.2021 tarihli ve 2021/UM.II-587 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Karsan Otomotiv Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 28.06.2021 tarihli E:2021/764 sayılı kararında “… Dava konusu işlemin, davacı şirketin (1) numaralı maddede özetlenen iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen şartların gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Dava konusu işlemin, davacı şirketin (2) numaralı maddede özetlenen iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede;

…

Olayda, dava dışı BMC Otomotiv San. ve Tic. A.S. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nca tesis edilen 13.02.2021 tarihli ve 2021/UM.II-97 sayılı Kurul kararında yalnızca davacı şirket tarafından sunulan yerli malı belgesine ilişkin değerlendirme yapıldığı, diğer istekliler tarafından sunulan yerli malı belgelerine ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda, Kamu İhale Kurulu’nun 13.02.2021 tarihli ve 2021/UM.II-97 kararında diğer istekliler yönünden herhangi bir değerlendirmeye yer verilmediği, bu doğrultuda davacı şirketin (2) numaralı maddede özetlenen iddialarının, anılan Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı, öte yandan ihaleyi gerçekleştiren idarece Kurul kararının uygulanması amacıyla tesis edilen İhale Komisyonu kararının, davacının birinci sıradaki yerini kaybetmesi sonucunu doğuracak şekilde hukuki durumunda değişiklik yarattığı anlaşılmakta olup, bu sebeple davalı Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemin, davacı şirketin (2) numaralı maddede özetlenen iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararını yerine getirmek üzere alınan Kamu İhale Kurulu’nun 29.07.2021 tarihli ve 2021/MK-290 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 10.03.2021 tarihli ve 2021/UM.II-587 sayılı kararının BMC Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. ile diğer isteklilerin yerli malı belgelerine ilişkin iddiasının görev yönünden reddedilmesi ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin BMC Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. ile diğer isteklilerin yerli malı belgelerine ilişkin iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Bilahare Ankara 4. İdare Mahkemesinin 17.09.2021 tarihli ve E:2021/764, K:2021/1473 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 29.07.2021 tarihli ve 2021/MK-290 sayılı kararı doğrultusunda yapılan esas inceleme sonucunda da Kamu İhale Kurulu’nun 20.10.2021 tarihli ve 2021/UM.II-1905 sayılı kararı ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesi kararına karşı Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulması sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.11.2021 tarihli ve E:2021/4513, K:2021/3920 sayılı kararı ile “… Temyize konu İdare Mahkemesi kararının itirazen şikâyet başvurusundaki “Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veri tabanında yapılan sorgulama ile BMC Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin üretim yaptığı İzmir ilinde otobüs üretimi için gerekli personel sayısı ve üretim adedinin sağlanmadığının görüldüğü, ayrıca anılan isteklinin otobüs üreticisi koduna sahip olup olmadığına ilişkin şüphelerinin bulunduğu, yerli malı belgesi içeriğinde yer alan ürün kodunun mevzuata uygun şekilde sorgulanması gerektiği, ihale konusu alımın otobüs alımı olmasından dolayı da ‘Ürün Kodu (PRODCOM/GTIP): 29.10.30.00.00’ numarasını taşıması gerektiği, aksi hâlde Yerli Malı Tebliği’ne uygun olarak ihale konusu ürüne ait olmadığı sonucunun doğacağı, bu nedenle eşit muamele ilkesi kapsamında ihaleye katılan isteklilerin Yerli Malı Belgesi içeriklerinin güvenilirlik ve saydamlık ilkesi gereği Ürün Kodu (PRODOCOM/GTIP) tanımlarının ilgili veri tabanından sorgulanmasının gerektiği” seklindeki iddia (Mahkeme kararındaki 2. iddia) bakımından dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;

Aktarılan kurallardan, göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen sekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, Kurulca başvurunun süre, usul ve sekil kurallarına uygun olmaması, itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum’un görev alanında bulunmaması gibi hâllerde başvurunun reddine karar verilebileceği, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların dava konusu edilebileceği, bu sebeple de hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kurum’a başvuruda bulunulmamasının önem arz ettiği; Kurulca, ilan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan itirazen şikâyet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili itirazen şikâyet başvurularının ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği yönünden inceleneceği, eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede, dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı anlaşılmaktadır.

Müdahil BMC şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 13/01/2021 tarih ve 2021/UM.II-97 sayılı Kurul kararına hazırlık aşamasında Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda 11/01/2021 tarih ve 2020-26E sayılı Esas İnceleme Raporu hazırlandığı, raporun (B) bölümünde, davacı dışındaki ihaleye katılan diğer isteklilere yönelik yapılan incelemeye ilişkin olarak “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir. (Ek-9, s.74-139)” şeklinde ulaşılan sonuca yer verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, 13/01/2021 tarih ve 2021/UM.II-97 sayılı Kurul kararına ilişkin olarak hazırlanan 11/01/2021 tarih ve 2020-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda söz konusu iddia yönünden ihaleye katılan diğer istekliler bakımından eşit muamele ilkesi kapsamında değerlendirme yapıldığı, dava konusu Kurul kararında yer alan 2. iddianın, 13/01/2021 tarih ve 2021/UM.II-97 sayılı Kurul kararında incelendiği, söz konusu iddianın anılan Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 2. iddiaya yönelik görev yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 29.07.2021 tarihli ve 2021/MK-290 sayılı kararı ile 20.10.2021 tarihli ve 2021/UM.II-1905 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 10.03.2021 tarihli ve 2021/UM.II-587 sayılı kararının hukuki geçerliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.