|
ÖZET: Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan yersiz ödeme nedeniyle iptal edilen emekli maaşına itiraz eden bir bireyin taleplerini içermektedir. Başvuran, 1987 yılında SSK’lı olarak çalışmaya başladığını ve 2013 yılında emekli olduğunu belirtmektedir. Ancak, 2018 yılında SGK’nın 2009 yılında çalıştığı bir işyerindeki 26 gününün yok sayılması nedeniyle emekli maaşının iptal edildiğini öğrenmiştir. Başvuran, SGK’nın bu iptal işleminin hukuka aykırı olduğunu ve kendisine yapılan sosyal yardımların da haksız yere kesildiğini iddia etmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın emeklilik sürecinin yasal çerçevede yürütüldüğünü ve yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu savunmaktadır. Kurum, başvuranın 2018 tarihli denetim raporuna dayanarak, 26 günlük çalışmasının fiili olmadığını tespit etmiştir. Başvuranın itirazı üzerine Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu değerlendirerek SGK’nın işlemlerinin yeniden gözden geçirilmesini önermiştir. Bu öneri, başvuranın hak kaybının giderilmesi ve emeklilik hakkının yeniden değerlendirilmesi amacı taşımaktadır. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın durumunu inceleyerek, SGK’nın yersiz ödeme ve iptal işlemlerinin hukuka uygunluğunu sorgulamış ve iyi yönetim ilkelerine uygun bir inceleme yapılmasını tavsiye etmiştir. Bu süreçte, başvuranın hak arama özgürlüğü çerçevesinde gerekli adımların atılması gerektiği vurgulanmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/66556-S.20.72406
BAŞVURU NO : 2020/69440
KARAR TARİHİ : 04/08/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Yersiz ödeme nedeniyle çıkarılan borca itiraz hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 12/06/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 07/12/1987 tarihinde işe giriş bildirgesiyle SSK’lı çalışma hayatına başladığını, 2012 yılının son çeyreğinde emekliliğini isteyip SGK’nın araştırması sonucu emeklilik hakkı kazandığını bildirmesiyle 2013 tarihinde emekli olduğunu, 2018 yılına gelindiğinde kendisine hiçbir bildirimde bulunmadan emekli maaşının iptal edildiğini, gerekçe olarak 2009 yılında 13 aya yakın çalışmış olduğu firmasında 26 günü yok sayılmasının gösterildiğini ve 1260 sigortalı şartından 16 gün düşülerek emekli maaşının iptal edildiğini, öte yandan 2009 yılında firmasında SSK’lı olduğunun SGK’nın denetim memuru tarafından tespit edildiğini, bu nedenle engelli kız çocuğundan dolayı almış olduğu sosyal nakdi yardımın anılan tarihte iptal edildiğini, SGK’nın kendisini hem 2009 yılında SSK’lı olarak tespit edip sosyal yardım almasını iptal ettiğini, hem de 2018 yılında 2009 yılındaki kendi tespitini yok sayarak hizmet günlerini silerek emekli maaşını iptal ettiğini, diğer taraftan 2009 yılında çalışmış olduğu firmasının soruşturma geçirerek aklandığını, 13 ay çalışmış olduğu bir firmada sadece 26 gününün iptal edildiğini, bu nedenle de sadece 26 gün için emekli maaşının iptal edildiğini belirterek 2009 yılında firmasındaki sigortalı günlerinin yeniden incelenmesini ve o tarihte SSK’lı olduğu için, engelli kız çocuğundan dolayı almış olduğu nakdi sosyal yardımın da iptal edildiği göz önünde bulundurarak yeniden değerlendirilmesi ve bugüne kadar uğradığı hak kayıplarının iadesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının konuya ilişkin 06/07/2020 tarih ve E.
sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvurana 27/11/2013 tarihli tahsis talebine istinaden tahsis numarasıyla 01/12/2013 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanunun Geçici 81 inci maddesinin B bendinin (g)
alt bendine göre yaşlılık aylığı bağlandığı, başvurana son aylığın 29/04/2018 tarihinde ödendiği, 2.2. Başvuranın Kurumlarından yaşlılık aylığı almakta iken 09/07/2018 tarih sayılı denetmen raporu gereği toplam 26 günlük çalışmasının fiili olmadığının tespit edilmesi nedeniyle aylığının başlangıç tarihi itibariyle iptal edildiği, 01/12/2013-23/10/2018 tarihleri arasında yersiz ödenen aylıklar için 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tarafına yersiz ödeme tahakkuk ettirildiği, hakkında yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu ve yapılan işlemlerde herhangi bir hata bulunmadığı, 2.3. Başvuranın 03/07/2020 tarihi itibariyle Kurumlarından herhangi bir gelir aylık almadığı, engelli çocuğu nedeniyle aldığını ve kesildiğini iddia ettiği sosyal nakdi yardımın
Kurumlarınca yapılan bir ödeme olmadığı, İfade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 5.1. “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askeri işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askeri iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar. Bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haizdir… Kurumca belirlenen usul ve esaslara aykırı hareket ederek Kurum zararına sebebiyet verdiği anlaşılan serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler tarafından düzenlenen raporlar dikkate alınmaz ve bunların daha sonra düzenleyecekleri raporlar Kurumca işleme konulmaz.
Gerçeğe aykırı rapor düzenleyen serbest muhasebeci mali müşavirler ile yeminli mali müşavirler, Kurumun bu nedenle uğradığı zarardan işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, bunlar hakkında, genel hükümlere göre Kurumun takip hakkı saklıdır. Meslek mensupları, işverenlerin devamlı işyerlerinin sigortalıları ile yaptıkları işler ile
Kurumda tescil edilmemiş veya tescil edilmiş olmakla birlikte işçilik bildiriminde bulunulmamış olan yukarıdaki işler hakkında inceleme yapamazlar. Kamu idarelerinin denetim elemanları kendi mevzuatı gereğince işyerlerinde yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, çalıştırılanların sigortalı olup olmadığını da tespit ederek, sigortasız çalıştırılanları Kuruma bildirmek zorundadır. Bu kurumlar ayrıca kendi mevzuatları gereğince yaptıkları inceleme ve tespitler sırasında bu Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesi sonucunu doğuran tespitlerini de en geç bir ay içinde Kuruma bildirirler. Kurum bu bildirimleri esas almak üzere gerekli yasal işlemi yapar. İlgililerin itiraz hakları saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” 5.2. “Yersiz ödemelerin geri ödenmesi” başlıklı 96 ncı maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak
ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır. Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır. Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır. Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” 6. 5510 sayılı Kanun’un 96 ncı maddesine istinaden düzenlenen ve 27/09/2008 tarihli
27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin
Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in; 6.1. “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinde; ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarını oluşturan durumlara dair: “a) Kuruma verilen veya ibraz edilen belgelerle gerçeğe aykırı bildirimde bulunulması, b) Örneği Kurumca hazırlanan belgelerle bildirilmesi taahhüt edilen durum değişikliklerinin bir ay içinde Kuruma bildirilmemesi, c) Kanunda öngörülen şartlar yerine gelmediği halde, sahte bilgi ve belgelerle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, ç) Sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, d) Boşanma nedeniyle gelir veya aylık bağlandıktan sonra boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşanması, e)
Gelir ve aylıklarının kesilmesi gerektiği halde durumun gizlenmesi ve/veya bildirilmemesi, f)
Sigortalılar ile gelir veya aylık alanlara yapılan ödemelerden, hak sahipliği sona ermesine rağmen her hangi bir kişi tarafından tahsilat yapılması” 6.2. “Kurumun hatalı işlemlerinden doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışları dışında kalan, Kurum çalışanlarının kasıtlı veya kusurlu davranışı, ihmali, dikkatsizliği ve bilgisizliği gibi sebeplerden kaynaklanan yersiz ödemelerin Kurumun hatalı işlemlerini oluşturduğu” 6.3. Fazla veya yersiz ödemenin tespiti” başlıklı 7 nci maddesinde; “fazla veya yersiz ödemenin kontrol, denetim, inceleme, Sayıştayca kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edileceği” 6.4. “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 16 ncı maddesinde; “Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 27/9/2006 tarihli ve 2006/11058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı” hükümleri, Düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, firmasındaki çalıştığı 26 günün denetmen raporuna istinaden şaibeli olduğundan bahisle iptal edildiğini, bu nedenle emekliliğinin durdurularak ödenen aylıkların geri istendiğini belirterek durumunun araştırılmasını talep etmektedir.
9. Başvuranın daha önce, yersiz ödeme iddiasıyla çıkarılan borca itiraz ettiğini belirten dilekçesiyle Kurumumuza başvuruda bulunduğu, bu başvurusuna ilişkin Kurumumuz tarafından 07/09/2019 tarihli Gönderme Kararı verildiği tespit edilmiştir.
10. İdare, başvuranın unvanlı işyerinde geçen 06/08/2009-31/08/2009 tarihleri arasındaki çalışmasının fiili çalışmaya dayanmadığının tespit edilmesi nedeniyle emekliliğinin iptal edildiğini, yersiz ödenen tutarın 5510 sayılı Kanunun 96 ıncı maddesinin (a) bendi gereği başvurana borç kaydedildiğini belirtmiştir.
11. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunda hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi Borçlar Kanunda tanımlanmıştır. Borçlar Kanununa göre hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir. (Anayasa Mahkemesinin Esas No.1963/336, Karar
No.1967/29 ve Resmi Gazete tarih/sayı: 19/10/1968/13031)
12. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7568, K.2017/904 numaralı ve 13/02/2017 tarihli kararında; “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6’ncı maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay
Hukuk Genel Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” hükmüne varılmış olup, aynı Dairenin E. 2014/3422, K.2015/2638 no’lu ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı
Yasa’nın 59 uncu maddesine göre aksi kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.
13. Öte yandan, 5510 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde, Kanun’un uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetiminin Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütüleceği, Kanun’un uygulanması bakımından Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu düzenlenmektedir.
14. Bu noktada belirtmek gerekir ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08/02/2017 tarihli ve 2014/2527 esasına kayıtlı 2017/225 sayılı kararında; “…Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan tutanaklar ile ifade edilen: Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 sayılı İş Kanunun 92/son maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 59 ve 100.
maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Buna göre, özellikle, rapor veya ekli tutanaklarda imzası bulunmayanlar yönünden, söz konusu tutanakların aksinin yazılı delille kanıtlanması yükümünden söz etmek mümkün değildir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 sayılı İş Kanunun 92/son maddesinin açık hükmü karşısında zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.11.1979 gün ve 1014 E., 1364 K.
ile 04.02.2009 gün ve 2009/9-2 E.-2009/48 K. sayılı kararlarında da aynı hususlar vurgulanmıştır…” şeklinde değerlendirilmiştir. (Kaynak: www.corpus.com.tr)
15. Diğer taraftan, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığının 29/01/2013 tarihli ve 2013/5 sayılı Sosyal Güvenlik Denetmenleri Standartları konulu
Genelgesi’nin “4.12.2. Sahte Sigortalılık İncelemelerinde Uyulması Gereken Hususlar” başlığı altında sigortalı bildirilen kişinin çalışmalarının gerçek ve eylemli olmadığının tespit edilebilmesi için yapılması gereken inceleme ve araştırmalara detaylıca yer verilmiş olup sosyal güvenlik denetmenlerinin bu hususlara uyarak rapor hazırlaması gerekmektedir. Buna göre yapılan denetimde; 15.1. İşyeri dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde işyerinin kanun kapsamına alınış tarihi, işyeri bildirgesinde kayıtlı iş/işlerin niteliği, aylar itibariyle Kuruma yapılan bildirimler, inceleme dönemi itibariyle işyeri çalışanlarının kimler olduğu, işveren/şirket ortaklarının kimler olduğu, adresleri ve benzeri konularda bilgi edinileceği; 15.2. Sigortalının şahsi dosyasının tetkik edilmesi gerektiğinde sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; daha önce çalıştığı işyerlerinin neler olduğu, sigortalı işe giriş bildirgesinin
Kuruma yasal süresinde verilip verilmediği, tespit edilebiliyorsa uzmanlığı, kariyeri, tespit edilebiliyorsa, daha önceden bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı, istirahatli kaldığı süreler, sosyal güvenlik kaydı ile başlangıç ve sona erme süreleri, tespit edilerek varsa belge örneklerinin alınacağı; 15.3. İşyerinde yerel denetim yapılacağı; bu kapsamda sigortalılığından şüphe duyulan kişinin Kuruma bildiriminin yapıldığı işyerinde yerel denetim yapılarak eylemli çalışanların (görevli, izinli, istirahatli- raporlu gibi işyerinde bulunmayanlar dahil) tespit edileceği, işyerinde bulunmayanların bulunmama nedenleri olanaklı ise belgeye dayandırılacağı, belge temin edilemiyorsa işveren ve diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı, özellikle sigortalılığından şüphe duyulan kişinin ifadesinin alınması sırasında yararlı olabilecek işyeri özelliklerinin (işyerinin adresi, işyerinin bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi) öğrenilerek not edileceği, özellikle bildirimi konusunda şüpheye düşülen kişiler hakkında, diğer çalışanların ifadelerine başvurulacağı ve bu ifadelerin ayrı olarak ifade tutanaklarına yazılacağı, 15.4. Adına sigortalı hizmet bildirilenlerin ifadesinin alınacağı, ifade tutanağında bulunması gereken temel bilgiler yanında incelemenin gidişatına göre sigortalılığından şüphe duyulan kişinin; kendi nam ve hesabına çalıştığı dönemler dahil tüm sigortalılığı süresinde işverenleri ve adresleri de belirtilmek suretiyle yaptığı iş/işler ve süreleri, işyerinin adresi, işyerinde yapılan iş, işyerinde hangi işleri yaptığı, işyerinde yaptığı iş konusunda bir uzmanlığının bulunup bulunmadığı, daha önceden kendisinin veya bakmakla yükümlü olduğu kimselerin herhangi bir hastalığının bulunup bulunmadığı, boşta geçen süreleri varsa, geçimini nasıl sağladığı, işveren/şirket ortakları ile bir akrabalığının bulunup bulunmadığı, işyerinde çalıştığı bildirilen sürede aylar itibariyle aldığı ücretler, ücret alırken herhangi bir belge imzalayıp imzalamadığı, işyerindeki günlük haftalık çalışma saatleri, işyerinde diğer çalışanlar hakkında bilgiler, işyerinin genel tarifi (Yerleşim planı, makine ve demirbaşların durumu gibi işyerinin kurulu düzeninin anlattırılması), vergi mükellefiyeti ile sosyal güvenlik kaydının bulunup bulunmadığı ve süreleri gibi hususların öğrenilip tutanağa aktarılacağı; 15.5. İşyeri muhasebecisinin ifadesinin alınacağı, işyeri mahallinde, işyeri çevresinde ve sigortalının ikamet bölgesinde araştırma ve inceleme yapılacağı, işyeri kayıt ve belgelerinin inceleneceği, işveren ve vekilinin ifadesinin alınacağı ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu belirlenmiştir.
16. Bu çerçevede, somut olayın yukarıdaki açıklama ve hükümlerden hareketle değerlendirilmesine gelindiğinde ise, başvuranın 06/08/2009-31/08/2009 tarihler arası unvanlı işyerinde geçen prim ödeme gün sürelerinin silinmesinin değerlendirilmesi için ilgili denetim raporunun incelenmesi gerekmektedir. Buna göre; 09/07/2018 tarihli
2 sayılı denetmen raporunun içeriğinden; unvanlı
işyerinin kanun kapsamına alınış tarihinin 06/08/2009 tarihi olduğu, kanun kapsamından çıkış tarihinin ise 01/09/2009 olduğu, söz konusu işyerinde kanun kapsamına alınış tarihi olan 06/08/2009 tarihi itibariyle ve adlı şahsın işe giriş bildirimlerinin olduğu, 31/08/2009 tarihine kadar sigortalı bildirimlerinin verildiği, işyerinin 01/09/2009 tarihinde kanun kapsamından çıkarıldığı, Kurumlarına 557,81 TL prim borcu ve 784,32 gecikme cezası borcu bulunduğu ve borçların ödenmediği, söz konusu işyeri ile ilgili olarak Sarıgazi Vergi
Dairesi Müdürlüğünden bilgi talep edildiği, ilgili vergi dairesinden alınan cevabi yazıda, söz konusu işyerinin 24/06/2009 tarihinde belirli bir mala tahsis edilmemiş mağazalardaki bir başka ülkeyle yapılan toptan ticaret işi ile faaliyete başladığı, 01/09/2009 tarihi itibariyle İkitelli Vergi
Dairesine nakil terk olduğu bilgisi verildiği, işyerinde fiili tespitlere ilişkin yoklama fişinde yoklama memurlarınca 26/01/2010 tarihinde yapılan yoklamada, 2009/Eylül tarihi itibariyle unvanlı işyerinin adresi terk ettiği, mülk sahibi A. E. Adlı şahıs ile yapılan görüşmede adrese gelmediklerinin beyan edildiği, söz konusu işyeri hakkında bilgisine başvurulmak üzere ifadeye çağrı tebligatı yollandığı, tebligatın 17/03/2018 tarihinde evde bulunmama nedeniyle muhtarlığa tebliğ edildiği, muhatap kapısına 2 nolu haber kağıdının yapıştırıldığı bilgisiyle tebliğ mazbatasının taraflarına ulaştığı, işyerinde çalışan olarak görünün adlı diğer şahısa ifadesine başvurulmak üzere tebligat gönderildiği, ikametgah adresinin il dışında olması nedeniyle ifadesinin alınması için ikametgah adresinin bulunduğu ildeki Denetmenler Servisine ifade alım istem yazısı yazıldığı, ilgili şahıstan 15/05/2018 tarihinde alınan ifadede, unvanlı işyerini tanımadığı, söz konusu işyerinde çalışmadığı, çalışmadığı içinde adresini bilmediği ve herhangi bir ücrette almadığı, kendisinin sigortalı olarak gösterilmesi için kimseye para ödemediği, buradan hangi nedenlerle sigortalı olarak gösterildiğini de bilmediği, İstanbul ilinde teyzesinin yanında 6 ay kadar kaldığını, fakat böyle bir işyerinde çalışmadığı hususlarını belirttiği, söz konusu işyerinin kayıt ve belgelerinin incelenmesi amacıyla ilgilisine tebligat gönderildiği, ancak 20/06/2018 tarihinde tebliğ mazbatasında mahalle muhtarına tebliğ edildiği, komşusuna haber verilerek 2 nolu haber kağıdının muhatabın kapısına bırakıldığı, 15 günlük sürenin 05/07/2018 tarihi itibariyle dolduğu, istenen defter ve belgelerin Denetmenliğe ibraz edilmediği ve incelenmek üzere herhangi bir adreste hazır bulunduğunun Denetmenliklerine bildirilmediği, bir kişinin
Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirimlerinin yapılmasının ve işverence primlerinin ödenmesinin o kişinin sigortalı sayılmasını gerektirmeyeceğini, sigortalının işyerinde hizmet akdine dayalı olarak fiilen çalışması gerektiği, dolayısıyla yapılan tespitler sonucunda Mahmut ÇINAR unvanlı işyerinden yapılan sigorta bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığı, bu nedenle 06/08/2009 tarihi itibariyle yapılan sigorta hizmet bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiği, ve adlı şahsın 08/2009 dönemindeki hizmetlerinin iptal edilmesi ve iptal edildiği dönemlere ilişkin olarak kısa vadeli ve faydalanılmışsa uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımların 5510 sayılı Kanununun 96 ncı maddesi gereği tespit edilen kişiler ve hak sahiplerinden müştereken ve müteselsilen yasal faizi ile birlikte geri alınmas ı gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.
17. Başvuruya konu raporda, kişilerin sigortalı sayılabilmesi için genel kurallara yer verilerek fiilen çalıştırılma olgusu üzerinde durulduğu, sigortalıların çalışmalarının fiili olup olmadığının tespitinde işyerinde yapılan yerel denetim, işyeri mahallinde yapılan çevre soruşturması, işveren ve sigortalıların beyanları ile kamu kurum ve kuruluşlarından alınan bilgilerin etkili olduğu belirtilmiş, bu genel açıklamalar haricinde söz konusu işyeriyle ilgili anılan raporda tespit edilen hususlara ilişkin ayrı ayrı bir değerlendirmeye yer verilmeksizin ilgili işyerindeki sigorta bildirimlerinin fiili çalışmaya dayanmadığının tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır.
18. Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazı ve ekleri incelendiğinde, başvuranın çalışmış olduğu adlı işyerinin Merkez
Mah. Atatürk Cad. Sancaktepe/İstanbul’daki merkez işyerini 01/09/2009 tarihinden itibaren İkitelli Organize Sanayi Bölgesi Triko Center
Başakşehir/İSTANBUL adresine taşıdığı ve bu durumu 04/09/2009 tarihli dilekçesi ile Sarıgazi
Vergi Dairesi Müdürlüğüne bildirdiği, akabinde nakil gidilen işyerinde nakil işe başlama nedeniyle 04/09/2009 tarihinde İkitellli Vergi Dairesi Müdürlüğünce yaptırılan yoklamada, merkez işyerini 01/09/2009 tarihinde Org. San. Bölgesi Triko Center San.
Sit. Başakşehir adresine naklettiği, kumaş-iplik ve tekstil ürünleri toptan alımsatım işi ile iştigal ettiği, işyerinin 4 kattan ibaret olduğu, toplam 140 m2 civarında olduğu, aylık net 550 TL kira ödendiği, işyerine bağlı Erikli Mah. Akpınar Sok.
Yıldırım/BURSA adresinde şubesinin bulunduğunun beyan edildiği, merkez işyerinde işçi çalışmadığı, şube işyerinde 3 işçi çalıştığı, demirbaş olarak muhtelif raflar bulunduğu, muhtelif polyester, iplik ve örülmüş kumaşın emtia olarak bulunduğu…, hususlarının tespit edildiği görülmüştür.
19. Yukarıda bahsedilen yoklama fişinden hareketle ilgili denetim raporu değerlendirildiğinde, söz konusu nakil nedeniyle yeni işyerinde yapılan yoklama ve sonucunda tespit edilen hususların denetim raporunda yer almadığı ve değerlendirme dışı bırakıldığı, nakil nedeniyle gidilen işyeriyle ilgili herhangi bir denetim, inceleme veya tespite (anılan işletmenin yeni adresi nedeniyle bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğü ve sosyal güvenlik merkezi ile herhangi bir yazışmanın bulunmadığı, nakil gidilen adrese herhangi bir tebligat yapılmadığı, söz konusu adreste fiili denetim yapılmadığı vb.) yer verilmediği gibi başvuranın yani sigortalının nakil gidilen işyerinde sigortalılığının bulunup bulunmadığının da araştırılmadığı, söz konusu işletmenin salt 26 günlük faaliyetinin değerlendirilerek sınırlı ve yetersiz bir inceleme yapıldığı tespit edilmiştir.
20. Yukarıda yer verilen açıklamalar ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; 20.1. Sosyal güvenlik denetmenlerinin görevleri sırasında tespit ettikleri olay ve işlemleri yemin hariç her türlü delile dayandırabileceği, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu, işverenler, sigortalılar, işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları ve işle ilgili gerçek ve tüzel kişilerin denetmenlere bilgi vermek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlü kılındıkları, ayrıca tüm kamu görevlerinin de gerekli kolaylığı göstermekle yükümlü kılındıklarını düzenleyen 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinden sosyal güvenlik denetmenlerinin inceleme ve araştırma açısından çok geniş imkânlara sahip olduğu; 20.2. Nitekim 2013/5 sayılı Genelgeye göre sahte sigortalılığın ve sahte işyerinin tespitinde izlenecek usulün ayrı ayrı düzenlendiği, sahte işyeri tespitinden farklı olarak sahte sigortalılığının tespitinde sigortalılığından şüphe duyulan kişi veya kişilerin şahsi dosyasının incelenmesi, genelgede belirtilen hususların öğrenilmesine yönelik ifadesinin alınması, bu ifadenin alınması sırasında yararlı olabilecek işyerinin adresi, işyerinin bölümleri, yerleşim planı, bölümler itibariyle çalışan işçilerin kimler olduğu gibi işyeri özelliklerinin öğrenilmesi ve not edilmesi, bu kişi hakkında diğer çalışanların ifadelerine başvurulması ve bu ifadelerin ayrı ifade tutanaklarına yazılması, işyeri mahallinde ve sigortalının ikamet bölgesinde çevre araştırması yapılması, kayıt ve belgelerin incelenmesi, kamu kurum ve kuruluşlarından bilgi ve belge temin edilmesi, hayatın olağan akışının dikkate alınması ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılmasının esas olduğu, 20.3. Söz konusu raporun içeriğindeki tespitler ile yukarıda yer verilen açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu raporda eldeki tüm bilgi ve belgeler değerlendirilmeksizin, işletmenin sadece 26 günlük faaliyeti üzerinden sınırlı bir değerlendirme yapılarak sigortalıların bildirimlerinin iptal edilmesi karşısında, yukarıda açıklanan usul izlenmediğinden ve yasal olarak öngörülmüş imkânlar yeterince değerlendirilmediğinden, sigortalılar yönünden çalışma hayatı sonunda yaşlılık riskine karşı ulaşılabilen en büyük güvencelerden biri olan emeklilik hakkına yönelik müdahalenin önemi de göz önüne alındığında, başvuranın fiilen anılan işyerinde çalışmadığı bir diğer ifadeyle sigortalılığının sahte olduğuna ilişkin kanaatin yeterli incelemeye ve tereddüde yol açmayacak derecede somut tespitlere dayandığı sonucuna ulaşmanın mümkün görünmediği; dolayısıyla bu kanaat üzerine başvuran hakkında tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı; sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle
“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
22. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın, 06/08/2009-31/08/2009 tarihleri arasında Mahmut ÇINAR unvanlı işyerinde geçen hizmetinin, 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde tanınan imkânlarla 2013/5 sayılı
Genelgenin ilgili bölümünde belirtilen usul dikkate alınarak ve iyi yönetim ilkelerine uygun şekilde yenilenecek inceleme, araştırma ve denetim faaliyeti sonucuna göre yeniden değerlendirilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Bu kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi