Yersiz ödenen emekli maaşının geri alınması talebi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuran, 2005-2006 yılları arasında çalıştığı belirtilen iş yerinin sahte olduğunun tespit edilmesi sonucu emekli maaşının kesildiğini ve 187.782,48 TL borçlandığını ifade ederek, bu borcun iptalini talep etmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu, yapılan denetimlerde başvuranın belirtilen tarihlerde fiili olarak çalışmadığını belirlemiş ve bu nedenle yersiz ödemelerin geri alınması gerektiğini ifade etmiştir. Başvuranın iddiaları ve idarenin açıklamaları doğrultusunda Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu kısmen kabul edip kısmen reddetmiştir.

İlgili mevzuat çerçevesinde, yersiz ödemelerin geri alınması işlemi 5510 sayılı Kanun’un 96. maddesine dayanmaktadır. Bu madde, hatalı işlemlerden kaynaklanan ödemelerin geri alınmasını düzenlemekte ve bu durumun kamu yararı açısından gerekli olduğunu vurgulamaktadır. Başvuranın, sahte sigortalılık nedeniyle prim gün sayısının düşmesi sonucu aylığının iptal edilmesi ve ödenen tutarların geri talep edilmesi işlemlerinin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuranın yaşlılık aylığının tekrar bağlanması talebi reddedilmiş, ancak idarenin denetim görevini zamanında yerine getirmemesi nedeniyle talep edilen yersiz ödeme tutarına faiz uygulanmaması gerektiği belirtilmiştir. Bu durum, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği açısından önemli bir adım olarak değerlendirilmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/9853-S.21.15924

BAŞVURU NO : 2021/990

KARAR TARİHİ : 05/07/2021

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Başvuranın yersiz ödeme sebebiyle hakkında tahakkuk ettirilen borcun

BAŞVURUNUN KONUSU :

terkin edilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 14/01/2021

I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 2005-2006 yıllarındaki çalışmalarının sahte olduğunun tespit edilmesi üzerine emekli maaşının kesildiğini, kendisine 187.782,48 TL borç çıkarıldığını ifade etmiş; yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu işlemin geri alınmasını talep etmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. 01/02/2021 tarihli ve sayılı bilgi belge isteme yazımıza gönderilen, Sosyal Güvenlik

Kurumunun 05/03/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle; 2.1. Sosyal Güvenlik Kurumu denetmenlerince yapılan denetim neticesinde 25/07/2005-30/10/2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının fiili olmadığının tespit edilmesi üzerine, başvurana 01/09/200922/11/2020 tarihleri arasında 187.782,82 TL aylık ile 6.000,00 TL bayram ikramiyesinin yersiz ödendiğinin anlaşıldığı, bu ödemelerin 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin a bendi kapsamında borç kaydedildiği, ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine

Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri

ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Geçici 81 inci maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; A) Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanır.”, B) (İptal bend: Anayasa Mah.nin 23/02/2001 tarihli ve E. 1999/42, K. 2001/41sayılı Kararı ile.; Yeniden düzenleme: 23/05/2002 – 4759 S.K./3. md.)(*) 23/05/2002 tarihinde;…

a) (A) bendi kapsamında olanlar hariç sigortalılık süresi 18 (dahil) yıldan fazla olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 40 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 23 yıldan (dahil) fazla olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 44 yaşını doldurmaları ve en az 5000 gün…

Şartı ile yaşlılık aylığından yararlanabilirler.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; “Yersiz ödemelerin geri alınması” başlıklı 96 ncı maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanunî faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanunî faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”, 7. 5510 sayılı Kanun’un 96 ncı maddesine istinaden düzenlenen ve 27/09/2008 tarihli 27010 sayılı

Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmelik’in; “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulamasında; a) Kuruma verilen veya ibraz edilen belgelerle gerçeğe aykırı bildirimde bulunulması, /

b) Örneği Kurumca hazırlanan belgelerle bildirilmesi taahhüt edilen durum değişikliklerinin bir ay içinde

Kuruma bildirilmemesi, c) Kanunda öngörülen şartlar yerine gelmediği hâlde, sahte bilgi ve belgelerle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, ç) Sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması, d) Boşanma nedeniyle gelir veya aylık bağlandıktan sonra boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşanması, e) Gelir ve aylıklarının kesilmesi gerektiği hâlde durumun gizlenmesi ve/veya bildirilmemesi, f) Sigortalılar ile gelir veya aylık alanlara yapılan ödemelerden, hak sahipliği sona ermesine rağmen her hangi bir kişi tarafından tahsilat yapılması, ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarını oluşturur…”

Hükmüne amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvurunun talepleri hakkında hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar

Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

9. Başvuranın, çalışmış olduğu Teks. Ürünl. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında 02/11/2015 tarihli inceleme emri ile yapılan denetim sonucu 13/12/2017 tarihinde hazırlanan sayılı raporda, tanıkların ifadesi ile başvuranın söz konusu iş yerinde çalışmadığının tespit edildiği anlaşılmıştır. Bunun üzerine başvurana 01/09/2009-22/11/2020 tarihleri arasında ödenen 187.782,82 TL aylık ile 6.000,00 TL ikramiyenin SGK tarafından 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesi hükmü gereği talebinin reddedildiği görülmektedir.

10. İdareden Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; adı geçenin aylığı, numaralı işyeri hakkındaki 07.01.2020 tarih ve sayılı denetim raporu ile fiili olmadığı tespit edilen çalışmalarının iptal edilmesi sonucu 2829 sayılı Kanuna istinaden son 2520 gündeki 4/a kapsamındaki prim ödeme gün sayısının 4/b kapsamındaki prim ödeme gün sayısının altına düşmesi nedeniyle aylığa hak kazanma koşullarını yerine getirmemesi nedeniyle, 23/11/2020 tarihinde başlangıç tarihinden (01.04.2010) geçerli olmak üzere iptal edildiği, sigortalıya 01/03/2010 tarihli tahsis talebine istinaden 01/04/2010 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanunun geçici 81/B-A maddesine göre yaşlılık aylığı bağlandığı, 04/11/2020 tarih ve sayılı yazının borç tespit tarihi olarak kabul edildiği ve sigortalının aylığı başlangıç tarihinden (01/04/2010) geçerli olmak üzere 23/11/2020 tarihinde iptal edilerek bu döneme ilişkin ödenen aylıkların 5510 sayılı Kanunun 96/1-a maddesi kapsamında borç çıkarıldığı, 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, sosyal güvenlik mevzuatının uygulanmasına ilişkin denetimler Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılmakta olduğu ve bahse konu denetim raporunun usulüne uygun olarak düzenlendiği belirtilmiştir.

11. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya

çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanunda hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi Borçlar Kanunda tanımlanmıştır. Borçlar Kanununa göre hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir. (Anayasa

Mahkemesinin Esas No.1963/336, Karar No.1967/29 ve Resmi Gazete tarih/sayı: 19/10/1968/13031)

12. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin E.2016/7568, K.2017/904 numaralı ve 13/02/2017 tarihli kararında; “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve 5510 sayılı

Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesi ile

5510 sayılı Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-

448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” hükmüne varılmış olup, aynı Dairenin E.

2014/3422, K.2015/2638 numaralı ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı Yasanın 59 uncu maddesine göre aksi kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.

13. Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 02/11/2015 tarih 5731 sayılı sayılı görev emri gereği Sosyal

Güvenlik Denetmeni tarafından tanzim edilen 13/12/2017 tarih sayılı raporda aşağıda yer verilen tespitlerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

13.1. “ / adresinde faaliyet gösteren 2 sicil numaralı tekstil üretim işi yapan Teks. Ürünleri Ltd. Şti. ile ilgili olarak bu iş yerinden yapılan bildirimlerin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının tespitinin istenildiğine yer verilmiştir.

13.2. Söz konusu işyerinden yapılan sigortalı bildirimlerinin fiili olup olmadığının tespiti amacıyla yapılan denetim incelemeleri sırasında 21/02/2017 tarihinde başvuran Antalya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nde

“Ben 2004 yılında Mobilya’da 2005-2006 yıllarımda Tekstil’de çalıştım,, Mobilya ve

Tekstil Ankara Yolu üzerindeydi, yetkililerin kimler olduğunu hatırlamıyorum. Bu iş yerinde kardeşim ile birlikte çalıştım. getir, götür ve şoför olarak çalışıyordu. Kardeşim benimle aynı işi yapıyordu. İş yerinde şoförlük, mal alımı ve pazarlama işi yaptım. Ücretimi elden alıyordum, kimin ödediğini hatırlamıyorum. Mobilya iki katlıydı yanında vardı. Tekstil de civarındaydı, üç katlıydı. Alt kat teşhir yeri, arkası imalathane idi, üst katlardan birinde perde ve yatak örtüsü dikiliyordu, diğer kat depo olarak kullanılıyordu, iş yerinde hem mobilya hem de perde ve havlu gibi ürünler toptan ve perakende satılıyordu, isimlerini söylediğiniz

.’yı tanımıyorum. İşverenle yazılı iş sözleşmesi yapmadım ve iş yerinde hiçbir resmi evraka imza atmadım.” şeklinde açıklama yaptığı görülmüştür.

13.3. Söz konusu raporun; “4) DEĞERLENDİRMELER” başlıklı bölümünde; “…

“ Tekstil’in işyerinde 2005-2006 şoförlük mal alımı ve pazarlama işi yaptığını, nın da aynı işi yaptığını, şirket yetkililerini tanımadığını, ve kardeşi nin Tekstil’de çalıştığını, kendisinin Arabayatağı’nda çalıştığını, burası dışında çalışmadığını, ve ’yi tanımadığını, birlikye aynı işi yaptığını iddia ettiği

kendisini tanımadığını beyan etmiş, tanıdığını, ancak . ’nün yanında çalıştığını görmediğini, ve .’nin hanımının akrabaları olduğunu, havlu satış işyerlerinin olduğunu, ’nün yanında çalışmadığını, . ve ş’ın havlucu olduğunu, ’nün iş yerinden mal aldığını, .; ’ın havlucu olduğunu, firmasında çalışmadığını beyan etmişlerdir. Alınan yazılı beyanlarda özetlendiği üzere, ve nin incelemeye konu işyerinde çalışmadığı, kanaatine varılmış olup sigortalılar adına bu iş yerinden yapılan bildirimlerin iptal edilmesi gerekir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

13.4. Söz konusu raporun; “5) SONUÇ VE KANAAT” başlıklı bölümünde; “…

“Yapılan incelemede bu iş yerinden yapılan bildirimlerin fiili çalışmaya dayanmadığı tespit edilen rapor ekinde Tablo1’de bulunan 30 kişi adına işe giriş bildirgeleri ve tüm bildirimlerin iptal edilmesi” sonuç ve kanaatine varıldığı anlaşılmaktadır.

13.5. Denetim raporu incelendiğinde, başvuranın fiili çalışması bulunduğuna dair ifadesinin diğer ifadelerle çeliştiği, birlikte çalıştığını belirttiği A.K. isimli kişinin başvuranı tanımadığı, diğer ifade verenlerin de aynı şekilde başvuranı tanımadıklarını beyan ettikleri, başvuranın söz konusu iş yerinde çalışmamasının yanı sıra havlu satış işi yaparak kendi nam ve hesabına çalıştığının ifade edildiği, ayrıca denetim yapılan iş yerinin sahte iş yeri olduğunun anlaşılması üzerine iş yerinden 30 kişi adına yapılan tüm giriş bildirgeleri ve bildirimlerin iptal edildiği de dikkate alındığında; idarenin başvuranın prim ödemelerinin fiili çalışmaya dayanmadığına dair tespit işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

14. 2017/44 E. ve 2017/118 K. sayılı Anayasa Mahkemesi kararında Mahkeme Bakırköy 2. İş

Mahkemesinin itiraz yoluyla önüne getirdiği 5510 sayılı Kanunun Sosyal Güvenlik Kurumunca tahsil edilecek yersiz ve fazla ödemelere ilişkin 96 ncı maddesinin sigortalının kasıtlı veya kusurlu davranışından kaynaklanan yersiz ödemelere ilişkin (a) bendinin Anayasa’nın Sosyal Güvenlik Hakkını düzenleyen 60 ıncı maddesine aykırılığını incelemiş, ilgili maddenin düzenlemesinin kanun koyucunun takdir hakkı içerisinde kaldığını ve bu şekilde yapılan düzenlemenin Sosyal Güvenlik Hakkına engel teşkil etmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme, kararında aynı zamanda “Kural, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal zararın giderilmesi amacıyla sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışları nedeniyle kendilerine yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, ilgililerin kusurlu veya kasıtlı hareketleriyle Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.” ifadelerine yer verilmiştir.

15. Anayasa Mahkemesinin 2013/673 Başvuru numaralı 20/04/2016 tarihli kararında geçmişte yapılan usulsüz prim girişleri nedeniyle başvuranın yaşlılık aylığının kesilmesi ve kendisine ödenen yaşlılık aylıklarının faiziyle birlikte geri ödenmesi noktasında faizle geri ödemenin mülkiyet hakkı ihlali olduğu yönündeki başvuru kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük gibi kriterler esas alarak değerlendirmiş ve başvuruya konu olayda mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

“Bu durumda somut olayda idarece hatalı olarak ödendiği tespit edilen yaşlılık aylıkları anapara tutarının başvurucudan iadesinin talep edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi durumun belirtildiği üzere başvurucunun sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği ve sosyal adaletle bağdaşmayacağı açıktır. Öyleyse bu noktada ortaya konması gereken, usulsüz prim girişlerine istinaden yersiz ödenen söz konusu meblağın üzerine yasal faiz ilave edilerek tahsilinin istenmesinin başvurucuya

-kamu yararı dikkate alındığında- aşırı bir yük yükleyip yüklemeyeceği hususudur.

Anayasa Mahkemesince bu çerçevede başvurucunun emekli olduğu tarih itibarıyla SGK müfettişlerince de tespit edildiği üzere sosyal güvenlik prim hesabında on dört aylık usulsüz prim girişi olduğu bu çerçevede başvurucunun hileli bir hizmet süresinden yararlandırıldığı ortaya konmuş bu durumda somut olayın özelliklerine göre yapılan değerlendirmede, başvurucunun kendisine kazandırılan on dört aylık hileli hizmet süresinden haberdar olması gerektiği ve toplam hizmet süresine söz konusu hileli hizmet süresi de eklenerek gerçekte hak kazanmadığı tam yaşlılık aylığı ödemelerinden yararlandığı anlaşılmış, eksik kalan hizmet süresi üzerinden usulsüz olarak aldığı aylıkların kendisinden daha sonra 5510 sayılı

Kanun’un 96. maddesinin (a) bendi uyarınca kanuni faizi ile birlikte iadesinin isteneceğini bilebileceği kanaatine varılmıştır.”.

16. Mülkiyet hakkı, bireylere bir tür sosyal güvenlik ödemesi alma hakkı içermemekle beraber yürürlükteki mevzuatta, önceden prim ödeme şartıyla veya şartsız olarak sosyal yardım alma hakkı şeklinde bir ödeme yapılması öngörülmüş ise yargısal içtihatlara paralel olarak ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin Remzi Polge, § 36). Ayrıca mülkiyet hakkının belli şartlar altında ortadan kaldırılması, onun en azından ortadan

kaldırılıncaya kadar “mülk” olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez (Bülent Akgül, B. No:

2013/3391, 16/9/2015, § 56). Somut olayda olduğu gibi Kurum tarafından bağlanan yaşlılık aylıklarının geri ödenmesine karar verilmesi sonucunda başvuranın mülkiyet hakkına müdahale edilip edilmediğinin tespiti için öncelikle bu durumun mülkiyet hakkı kapsamında bir hak teşkil edip etmediğinin, eğer böyle bir hak söz konusu ise bu hakka müdahale bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir. Geçmişte yapılmış usulsüz prim ödemelerinin sorumluluğunun başvurana yüklenerek yersiz ödenmiş aylıkların geri ödenmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Öyleyse kendisine ödenen aylık tutarı üzerinde başvuranın mülkiyet hakkı kapsamında bir menfaatinin bulunduğu ile idarece bu tutarın yasal faizi ile birlikte iadesinin istenmesinin başvuranın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğine kuşku yoktur.

17. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin belirlediği esaslar çerçevesinde başvuranın taleplerini değerlendirmemiz gerekirse; 17.1. Kanunilik

Mülkiyet hakkına yapılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen şartlar yerine getirilmediği müddetçe Anayasa’nın 35. maddesinin ihlaline yol açacaktır. Bu itibarla sınırlamanın Anayasa’nın 13.

maddesinde öngörülen koşullara uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt hukuka dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme

yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. (AYM,Bekir Yazıcı, B. No:

2013/3044, 17/12/2015, §§ 61, 62).

Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu önceden öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik

koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No:

2013/1301, 30/12/2014, § 56).

Somut olayımızda, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan ödemelerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 96 ncı maddesinin yasal dayanak olduğu görülmektedir. Anılan düzenlemenin yeterli açıklıkta ve başvuranın davranışlarının sonuçlarını önceden öngörmesini sağlamaya yetecek hukuki belirlilikte olduğu anlaşıldığından mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıdığı sonucuna varılmıştır.

/

17.2. Meşru Amaç

Anayasanın 13 üncü ve 35 inci maddeleri gereği mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. İdarenin tesis ettiği hatalı işlemi geri alması veya belirli durumlarda işlemi ortadan kaldırması mümkündür. Bu durum sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerli olup, dolayısıyla idarenin yersiz ödemeden kaynaklı kurum alacağını tahsil etmesi ve kişilere borç tahakkuk ettirilmesi işleminde kamu yararının asıl amacı sosyal güvenlik sisteminin korunması ve devamlığını sağlamaktır.

2017/44 E., ve 2017/118 K., sayılı Anayasa Mahkemesi kararında Mahkeme 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin Anayasa’ya uygunluğunu denetlemiş ve “ Kural, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal zararın giderilmesi amacıyla sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışları nedeniyle kendilerine yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, ilgililerin kusurlu veya kasıtlı hareketleriyle Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.” demiştir.

Bu anlamda başvuranın sahte sigortalılık nedeniyle prim günlerinin silinmesi ve bunun sonucunda emeklilik şartlarını taşımıyor hale gelmesi nedeniyle geriye dönük olarak ödenmiş olan aylıkların ilgili madde çerçevesinde geri alınmasında temel amacın sosyal güvenlik sisteminin aktüeryal dengesini korumak olduğu şüphesizdir. Bu bağlamda, başvurana yapılan yersiz ödemelerin geri alınması yönünde tesis edilen işlemin kamu yararı çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

17.3. Ölçülülük

Anayasa Mahkemesinin ölçülülük ilkesine yönelik değerlendirmesini elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilke üzerinden yapmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

Mülkiyet hakkına yönelik müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, bireye kişisel ve aşırı bir yük yüklememesi gerekmektedir (Korkut Bahadır, § 43).

Diğer taraftan, “İyi yönetişim” ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin; uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir(AYM, Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No. 2013/711, 3/4/2014, § 68). İyi yönetişim ilkesi, mülkiyet hakkı kapsamında yapılan incelemelerde hususi bir öneme sahiptir. Bu çerçevede kamu otoritelerinden beklenen, sosyal güvenlik hakkından doğan ödemeler gibi bireylerin hayatlarını devam

ettirmesi bakımından büyük öneme sahip konularda azami özenin gösterilmesidir (Tevfik Baltacı, B. No:

2013/8074, 9/3/2016, § 73). Bununla birlikte kamu otoritelerine yüklenen bu özen sorumluluğu bireyleri de sosyal güvenlik hakkı kapsamında kendilerine yapılan ödemeler yönünden tamamen sorumsuz kılmamalıdır.

Başvuru konusu olaya ilişkin denetim raporunda başvuranın sahte işyerinde sahte sigortalı olarak bildirildiğinin belirlendiği, bu belirleme neticesinde başvuranın tam yaşlılık aylığına hak kazanma yönünden prim gün sayısının eksik kaldığı görülmektedir.

/

Bu durumda somut olayda idarece hatalı olarak ödendiği tespit edilen yaşlılık aylıkları anapara tutarının başvurandan iadesinin talep edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi durumun belirtildiği üzere başvuranın sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği ve sosyal adaletle bağdaşmayacağı açıktır.

Öte yandan mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, başvurucunun aylığı 2 sicil numaralı işe yeri hakkındaki 13/12/2017 tarih 2017/AS/190 sayılı denetim raporu ile fiili olmadığının tespit edilmesi üzerine sigortalının aylığının 01/09/2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 22/11/2020 tarihine kadar iptal edildiği, bu sebeple söz konusu döneme ilişkin ödenen aylıkların 5510 sayılı Kanunun 96/1-a maddesi kapsamında borç çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

Başvurucunun aradan geçen uzun zaman dilimi sonrasında (aylık bağlandıktan sonra yaklaşık 10 yıl) fiili çalışmaya dayanmayan eksik kalan gün sayısı gerekçesiyle (10 gün) bağlanan ölüm aylığının iptal edilmesi işleminde hukuka aykırılık olmadığı, bu sebeple 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesi gereğince başvurucuya yersiz ödendiği tespit edilen anapara ödeme tutarının idarece başvuran adına borç tahakkuku yapılması işleminin hukuka aykırı bir unsur içermediği sonuç ve kanaatine varılmak suretiyle başvuranın yapılan anapara kesinti miktarının geri ödenmesi talebinin reddedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Ayrıca, ilgili idarenin yerine getirmesi gereken inceleme ve denetim yükümlülüğünü zamanında yerine getirmediği ve 10 yıla yakın bir zaman geçtikten sonra durumun fark edilmesi üzerine hatalı işlemin iptali yoluna gidildiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan, aylık bağlandıktan sonra geçen uzun zaman dilimi sonrasında eksik kalan 10 gün sayısı gerekçesiyle bağlanan ölüm aylığının iptal edilmesi, idarenin tamamen kendisine ait olan inceleme ve denetim görevini zamanında ve gereği gibi ifa etmediği, dolayısıyla tutarlı hareket etme yükümlülüğünü de yerine getirmemek suretiyle iyi yönetim ilkesinin ihlal edildiği, ilgili idarenin denetim görevini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle ortaya çıkan ve başvurucudan talep edilen yersiz ödeme tutarına idarenin kusuru da dikkate alınarak faiz uygulanmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvurucuya 01/09/2009 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanunun geçici 81/B-A maddesine göre yaşlılık aylığı bağlandığı, numaralı işyeri hakkındaki 13/12/2017 tarih sayılı denetim raporu ile fiili olmadığı tespit edilen çalışmalarının iptal edilmesi sonucu prim ödeme gün sayısının azalması nedeniyle aylığa hak kazanma koşullarını yerine getirmemesi nedeniyle, 22/11/2020 tarihinde yaşlılık aylığının iptal edildiği, bu sebeple ilgiliye ödenen aylıkların 5510 sayılı Kanunun 96/1-a maddesi kapsamında borç çıkarılarak talep edildiği anlaşılmakta olup, idare tarafından başvurucun yaşlılık aylığının iptal edilmesi işleminde ve fiili çalışmaya dayanmayan hizmetinin silinmesi sebebiyle tarafına tahakkuk ettirilen anapara borç işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak hakkaniyet gereği idarenin inceleme ve denetim görevini zamanında ve gereği gibi yerine getirebilmesi ve idarenin tutarlı hareket etme yükümlülüğünü de ifa edebilmesine imkân verecek tedbirleri alması gerektiği hususu ile idarenin denetim görevini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle ortaya çıkan ve başvurucudan talep edilen yersiz ödeme tutarına idarenin kusuru da dikkate alınarak faiz uygulanmaması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

/

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

19.1. Bununla birlikte, hukuk devleti ilkesi idarenin “belirlilik”, “istikrar”, “öngörülebilirlik” ve “haklı beklenti” ilkelerine uygun davranmasını içermektedir. Buna göre, idarenin vatandaşların güvenini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Emeklilik çalışanlar bakımından tüm çalışma hayatı boyunca varılmak istenen bir gaye, sosyal devlet olmanın gereği olarak yaşlılık riskine karşı alınan bir güvence, devlet için bir ödevdir. İdarenin kişilerin, sigortalıların bu hakkın kazanılmasına yönelik beklentiye sokacak davranışlardan kaçınması, kendi iş ve işlemlerinde ise yasaya uygun, gerekli dikkat ve özeni göstermesi beklenmektedir. Bu tür durumlara sebep verilmemesi için idarenin, hizmetin gerekleri göz önüne alınarak personelin eğitimi ve yetiştirilmesine ve kendi içinde kontrol ve denetim mekanizmalarına gereken önemi vermesi gerektiği, yine, hataları düzeltirken iyi bir zamanlamayla, uygun bir şekilde ve en önemlisi tutarlı olarak hareket etmesi beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Antalya İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN KISMEN KABUL- KISMEN

REDDİNE;

Başvuranın yaşlılık aylığının tekrar bağlanması ve idareden talep edilen anaparanın geriye yönelik ödenmemesi talebinin REDDİNE, İdarenin inceleme ve denetim görevini zamanında ve gereği gibi yerine getirebilmesi ayrıca tutarlı hareket etme yükümlülüğünü de ifa edebilmesine imkân verecek tedbirleri alması hususunda, İlgili idarenin denetim görevini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle ortaya çıkan ve başvurucudan talep edilen yersiz ödeme tutarına idarenin kusuru da dikkate alınarak faiz uygulanmaması hususunda,

SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA

Karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak hazırlanan bu Öneri Türkiye Cumhuriyeti Kamu

Başdenetçisinin uygun görüşlerine arz olunur.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/