Yoğun bakım ventilatörü alımında basınç aralığı ve güvenlik özellikleri teknik şartnameye uygun mu değerlendirilir (KİK)

Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi’nce 10.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “14 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesine ilişkin olarak Biodal İç ve Dış Ticaret A.Ş.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011tarihli ve 2011/UM.I-2804sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, davacı Ertunç Özcan Tıb. Cİh. ve Müm. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 12.İdare Mahkemesinin 16.02.2012 tarihli kararı ile; “Dava dosyasının incelenmesinden; Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 10.5.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “14 Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesinin 6 numaralı kalemi olan 20 adet Yoğun Bakım Ventilatörü alımına ilişkin kısmı uhdesinde kalan davacı şirket ile ilgili olarak ihaleye katılan Biodal İç ve Dış Ticaret A.Ş tarafından yapılan itirazen şikayet dilekçesinde, (1) ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin teknik şartnamenin 4. ve 9.maddelerine uygun olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, (2) Tekliflerinin teknik şartnamenin 39.maddesi gereği uygun görülmediği ancak anılan maddeye dayanılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması mümkün olmadığından idarenin kararının hatalı olduğu, (3) Teknik şartnamede istenilen satış sonrası hizmetlerin, sarf malzeme bedelleri ve yedek parça taahhütnamesine ilişkin belgelerin ihale üzerine bırakılan istekli tarafından sunulmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde iddialarda bulunulduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından adı geçen şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü birinci iddiası ile ilgili olarak yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, iddia konusu durumun özel uzmanlık gerektiren teknik konularla ilgili olması sebebiyle ihtisas sahibi kamu tüzel kişisi olan Hacettepe Üniversitesi Hastanesi’nden, teknik şartname, şikayet dilekçesi ve idarenin cevabi yazısı ile ihale üzerinde bırakılan istekli dahil tüm isteklilerin teklif eklerinde sundukları katolog eklenerek görüş istendiği, Hacettepe Üniversitesi Hastanesi Hastaneler Genel Direktörlüğümün 27.7.2011 tarih ve 1840 sayılı cevabi görüş yazısında, _;“Avea marka mekanik ventilatör cihazı (İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen,) Teknik Şartnamenin, 4.maddesini karşılamamaktadır. Cihazın dahili hava kompresörü olduğundan, 3. madde (tıbbi hava merkezi sisteminden veya cihazın üretiminden sağlanacaktır.) göz önünde bulundurularak hava girişi basıncının değeri dikkate alınmamıştır. Ancak şartnamede istenen “giriş oksijen basıncı aralığı 3-6 bar olarak belirtilmesine rağmen cihazın teknik verilerinden bu aralığın 1,38-5.52 bar olduğu anlaşılmaktadır. 9.madde ile ilgili olarak; cihaz değerlendirildiğinde IE oranı istenen 1:9-4:l aralığını karşılamaktadır, ancak I/E oranı doğrudan kontrol edilememekte, dolaylı olarak ayarlanabilmektedir. Doğrudan ayarlama yapılmadığından, cihaz 9.maddenin gereğini tam olarak karşılayamamaktadır.” ifadelerine yer verilmesi üzerine, teknik görüş yazısı doğrultusunda Kamu İhale Kurulu’nun 15.8.2011 tarih ve 2011/UM-I.2804 sayılı kararıyla davacı şirketin teklif ettiği ürünün Teknik Şartnamenin 4. ve 9. maddelerine uymadığından bahisle, değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu kararın tebliği üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Teknik bilirkişi incelemesini gerektiren dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak davalı idare tarafından yalnızca teknik şartname, şikayet dilekçesi ile idarenin cevabi yazısı ile ihale üzerinde bırakılan davacı şirket dahil tüm isteklilerin teklif eklerinde sundukları katolog dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmakla birlikte, davacı şirketin, Avea Marka Ventilatör Cihazı üzerinde doğrudan bilirkişi incelemesi yaptırıldığında teknik şartnamede belirlenen kriterleri sağlayacağını iddia etmesi üzerine, Mahkememizin 19.11.2011 günlü ara kararı ile adı geçen cihaz üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina Hastanesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr Mehmet Oral, Yard. Doç Dr. Enver Özgencil ile Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi İbni Sina Hastanesi Teknik İşler Koordinatörü Hüseyin İnceöz’den müteşekkil bilirkişi heyeti tarafından Reanimasyon Ünitesinde dava konusu cihaz kullanılmak suretiyle bilirkişi incelemesi yapıldığı, hazırlanan bu bilirkişi raporunda, “İtiraz konusu olan yoğun bakım ventilatörü teknik şartnamesinde yer alan “Cihazın oksijen ve hava girişi basınçları 3-6 bar arasında olmalıdır. Bu aralık daha geniş olabilir. Tıbbi hava girişinde (cihaz girişinde) yağ ve suyu tutabilecek şeffaf hazneli filtre bulunacaktır veya türbin veya dahili kompresör bulunan cihazın hepafiltresi olmalıdır.” şeklindeki 4.maddesi ile ilgili olarak. Avea marka cihazın basınçları 1.38 – 5.52 bar arasındadır. Genelde merkezi gaz sistemleri ile çalışan hastanelerde merkezi gaz basıncının makine pendantlarına girişte 4 bar olması yeterlidir. Söz konusu Avea marka cihazda merkezi gaz basıncı 5.52 bar üzerine çıktığında (basınç yükselmesi) emniyet valfinin açılması ile cihaza giren merkezi gaz basıncı düşürülerek basınç yükselmesi düzenlenmektedir. Merkezi sistemdeki basınç 1.38 bar altına düştüğünde ise dahili kompresörün devreye girmesi merkezi sistemdeki basınç düşmelerinde güvenlik açısından avantaj sağlar. Gelişmiş ventilatör teknolojilerinde sistemde basınç yükselmesi veya hastanın maksimal tepe basıncının alarm limitinin üzerine çıkması halinde ise bir emniyet valfinin açılarak basıncın dengelenmesi hasta güvenliği açısından avantaj sağlar. Söz konusu avea marka cihazda bu özellik mevcuttur. Ayrıca Avea marka cihazın (1.38 – 5.52) 4.14 barlık daha geniş basınç aralıklarında oksijen ve hava tüpleri ve merkezi sistemdeki basınç değişikliklerinde sorunsuz ve güvenli çalıştığı, yoğun bakım ünitesindeki demo inceleme esnasında teyit edilmiştir. Ayrıca teknik şartnamede en az- en çok şeklinde tanımlama yapılmamış olup “bu aralık daha geniş olabilir” şeklinde tanımlama yapılmaktadır. Bu özellikler ile ilgili cihazla hasta güvenliği riske edilmemektedir ve ilgili teknik şartname maddesine uygun olduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan; “İnspirasyon ekspirasyon oranı (I:E) en az 1:9, ters İ:E oram ise 4:1 ayarlanabilmelidir”. şeklindeki 9.maddesi ile ilgili olarak da,” Söz konusu Avea marka cihazda İ:E oranı volüm kontrollü modlarda peak flow (tepe akış) ve frekans (soluk sayısı); basınç kontrollü modlarda ise frekans (soluk sayısı) ve inspiryum süresi ayarlanarak İ:E oranı en az 1:9, ters 4:1 ayarlanabilmekte ve ayarlanan bu oranlar otomatik olarak cihaz ekranında görülebilmekte olup, sonuç olarak anılan Avea marka yoğun bakım ventilatörü, ilgili kurum tarafından hazırlanan yoğun bakım ventilatörü teknik şartnamesinin ilgili 4. ve 9. maddelerine uygundur.” şeklinde tespit ve değerlendirmelere yer verilmiştir.

Tamamı dava dosyasında mevcut bilirkişi raporunda yer alan teknik ve bilimsel görüş mahkememizce kabul edilerek davacı şirketin teklif ettiği ürünün Teknik Şartnamenin 4. ve 9.maddelerine uygun olduğu sonucu varılmıştır.

Bu durumda; davalı idare tarafından davacı şirketin teklifinde sunduğu Avea Marka Ventilatör cihazının katalogları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, Teknik Şartnamede öngörülen kriterleri sağlamadığı belirtilmiş ise de, Mahkememizce söz konusu cihaz üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ile, davacı şirketin teklif ettiği ürünün Teknik Şartnamenin 4. ve 9. maddelerine uygun olduğu saptanıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 15.08.2011tarih ve 2011/UM.I-2804sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine

Oybirliği ile karar verildi.