| ÖZET: Danıştay kararında, başvuranın Ankara Barosu CMK sistemine kaydolduğu tarihte yürürlükte olan Yönerge gereği 3 yıl boyunca puan silme işlemi uygulanacağı belirtilmesine rağmen, Yönergenin 23.10.2019 tarihinde değişmesiyle 2020 ve 2021 yıllarında puan silme işlemi uygulanmadığı iddia edilmiştir. Başvuran, bu değişikliğin kendisine hak kaybı yaşattığını öne sürmüştür. Ancak, Danıştay, Yönerge değişikliğinin, sistemdeki tüm avukatlar için eşit uygulama sağladığını ve başvuranın 2019 yılında bir kez puan silme işlemine tabi tutulduğunu, dolayısıyla 2020 ve 2021 yılları için puan silme işlemi yapılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. İdarenin, düzenleyici işlemler üzerinde değişiklik yapma yetkisi bulunduğu ve bu değişikliklerin kamu yararı gözetilerek yapıldığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir. Bu durum, hukuki güvenlik ve meşru beklenti ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/1647-S.22.2524
BAŞVURU NO : 2021/13460
KARAR TARİHİ : 04/02/2022
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ANKARA BAROSU BAŞKANLIĞI
Başvuranın, Yönerge değişikliği nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü hak
BAŞVURUNUN KONUSU :
kaybının telafisi istemine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 09/08/2021
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Ankara Barosu mensubu Av. tarafından yapılan başvuruda özetle; 2019 yılı Haziran ayında
Ankara Barosu CMK sistemine kaydolarak, görev yapmaya başladığını, sisteme kaydolduğu tarihte yürürlükte olan Ankara Barosu CMK Yürütme Kurulu ve CMK Uygulama Merkezi Yönergesi gereği ortalama puan ile kaydının gerçekleştirildiğini, yine Yönerge ile “Meslek kıdemi 0-3 yıl arasında olmakla beraber CMK sistemine ilk defa kaydolan istekli avukatın, soruşturma listesindeki puanından her yıl
Haziran ayının ilk iş gününde 10 puan silineceği” nin düzenlendiğini, sisteme kaydedildiği 2019 yılında 10 puan silme işlemine tabi kılındığını, aynı sene Yönergenin anılan düzenlemesinin “ Meslek kıdemine bakılmaksızın CMK sistemine ilk defa kayıt olan istekli avukatların, soruşturma listesindeki ortalama puandan, listeye kayıt olduğu tarih itibariyle 10 puan silinerek listeye dâhil edileceği” şeklinde değiştirildiğini, değişiklik sonrası avukatların, sisteme kayıtlı olan en az puanın 10 puan aşağı baz alınarak kaydının gerçekleştirildiğini, kendisinin yeni düzenleme kapsamına alınmadığı gibi Yönerge değişikliği nedeniyle 2020 ve 2021 yıllarında puan silme uygulamasından da faydalandırılmadığını, anılan Yönerge değişikliği sonrası sisteme kaydolan avukatların, avantajlı konuma geldiğini, bilhassa değişiklik öncesi sisteme kaydolmasına karşın 3 yıl süre ile puan silme uygulamasından faydalandırılmayan avukatların hak kaybına uğradığını ifade ederek Yönerge değişikliği sonrası oluşan hak kaybının telafi edilmesi ile CMK sisteminde 2020 ve 2021 yılları için puan silme işlemine tabi tutulması talebinde bulunmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 27/09/2021 tarih, sayılı ve 15/11/2021 tarih, sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Ankara Barosu Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Baro Başkanlığı tarafından gönderilen 26/11/2021 tarihli ve
– – – sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle;
2.1. Başvuranın, 08.07.2021 tarihli başvurusunun; “2018 yılında avukatlık ruhsatımı alarak 2019 Haziran ayında CMK sistemine kayıt oldum. Ankara Barosu CMK Yönergesine göre 0-3 kıdeme sahip avukatlardan
Haziran ayında 3 yıl boyunca puan silme uygulamasının yapılmasına rağmen sistemde puanım hiçbir dönem silinmemiştir. Geçmişe dönük araştırma yapılarak gerekli işlemlerin yapılması ve tarafıma bilgi verilmesini talep ederim.” şeklinde olduğu, bu başvuru üzerine ilgiliye Ankara Barosu CMK Uygulama
Merkezinin 15.07.2021 tarih ve sayılı yazısı ile cevap verilerek ilgilinin 06.05.2019 tarihinde
CMK genel sistemine, 26.05.2019 tarihinde CMK çocuk sistemine kaydının yapıldığı, 01.06.2019 tarihindeki yürürlükteki Yönerge uyarınca puanından 10 puan düşüldüğü, sonrasında ise Yönergede yapılan değişiklik nedeniyle puanından düşme işlemi yapılmadığı bilgisinin verildiğinin görüldüğü (EK- Başvuru dilekçesi, CMK Uygulama Merkezi yazısı),
2.2. Av. halihazırda CMK sistemine kayıtlı olarak görev yapmakta olduğu, Av. ’ın
06.05.2019 tarihinde CMK genel sistemine, 26.05.2019 tarihinde ise CMK çocuk sistemine kaydolduğunun
tespit edildiği, 2.3. Şikayete konu olayla ilgili maddenin Yönergenin 15. maddesinin üçüncü fıkrasının 12.
bendinde yer alan düzenlendiği, anılan maddede 23.10.2019 tarihinde Yönetim Kurulu kararıyla değişiklik yapılmış olduğu, anılan maddenin ilgilinin sisteme kaydedildiği tarihteki halinin “Meslek kıdemi 0-3 yıl arasında olmakla beraber CMK sistemine ilk defa kaydolan istekli avukatın, soruşturma listesindeki puanından her yıl Haziran ayının ilk iş gününde 10 puan silinir. Bu puan silme vasıtasıyla, CMK sistemine ilk defa giren ve mesleki kıdemi 0-3 yıl arasında olan istekli avukatların, işbu Yönerge’nin 17. maddesi ile tariflenen isteki avukat deneyimini kazanması amaçlanmıştır. Puan silme işlemi sisteme yeni giren istekli avukatın CMK sistemi içinde 3 yıllık kıdemi dolana kadar her yıl için aynı usulde tekrarlanır. Bu fıkra içinde düzenlenen puan silme işlemi, CMK merkezinde görevli 2 personel tarafından istekli avukatların kıdem tespitinin yapılması üzerine hazırlayacağı listeyi CMK Uygulama Merkezi Kurulu’na sunması ve
Kurulun onay vermesi üzerine gerçekleştirilir. Bu doğrultuda istekli avukatların bilgisayar kayıtlarındaki puanları CMK Uygulama Merkezince re’sen düzeltilir.”şeklinde olduğu,
2.3. 23.10.2019 tarihindeki değişiklikten sonraki halinin “12.(Değişik23.10.2019/Y.K.K.) Meslek kıdemine bakılmaksızın CMK sistemine ilk defa kayıt olan istekli avukatların, soruşturma listesindeki ortalama puandan, listeye kayıt olduğu tarih itibariyle 10 puan silinerek listeye dâhil edilir. Bu puan silme vasıtasıyla, CMK sistemine ilk defa giren istekli avukatların, işbu Yönerge’nin 17. Maddesi’nde yer bulan
İstekli Avukat deneyimini kazanması amaçlanmıştır. Bu fıkra içinde düzenlenen puan silme işlemi, istekli avukatın, yalnızca kayıt olduğu bölgesine ilişkin merkez soruşturma listesinden ilk defa kaydolduğu tarihte ve sadece tek seferliğine mahsus olmak kaydıyla uygulanır.” şeklinde olduğu,
2.4. Av. ’ın 06.05.2019 tarihinde CMK genel sistemine, 26.05.2019 tarihinde ise CMK çocuk sistemine kayıt olduğu, 410.5 ortalama puan ile CMK genel listesine, 24.2 ortalama puan üzerinden CMK çocuk listesine kaydı yapılmış olduğu, puanlama ve puan silme işlemlerinin Ankara Barosu CMK Yürütme
Kurulu ve Uygulama Merkezi Yönergesinin 15. maddesine dayanılarak yapılmış olduğu,
2.5. Puan silme işlemleri yukarıda yer verilen Yönergenin 15. maddesinin üçüncü fıkrasının 12. bendinde belirlenen usul ile yapılmakta olduğu,
2.6. CMK Merkezince kayıt işlemlerinin gerek Yönergenin eski halinde gerekse mevcut halinde istekli avukatların sisteme ortalama puan ile yapılması, mevcut düzenleme uyarınca sisteme ilk defa kaydolan istekli avukatların sistem ortalama puanlarından bir defaya mahsus silme işlemi yapılmakta olduğu, sistemdeki en düşük puandan 10 puan düşülerek sisteme kayıt gibi bir işlem yapılmadığı,
2.7. İlgilinin Yönerge değişikliğinin hak kaybına yol açtığı yönündeki iddiaları açısından ise; kendisinin puanlarından bir defaya mahsus 10 puan silinmiş olması, Yönerge değişikliğinden sonra kaydolan meslektaşlarının da puanlarından bir defaya mahsus olarak puan siliniyor olması nedeniyle hak kaybına yol açılmadığının ortada olduğu, kaldı ki değişiklik öncesi Yönerge hükmü uyarınca 0-3 yıl kıdemi olan avukatların üç yıl süre ile puanlarının silinmesi ve sürekli sisteme yeni giriş yapılması ve puanların sürekli silinmesi sonucunda listede kayıtlı kıdemli diğer avukatlar için hak kaybı yarattığının anlaşılması üzerine değişiklik yapılmış olduğu, bu nedenle ilgilinin iddiasının fiili durum karşısında dayanağı olmadığının açık olduğu, Yönergede değişiklik yapılması üzerine yürürlükteki Yönerge uyarınca ilgilinin puanından 2020-
2021 yılları için silme işlemi yapılmasının mümkün olmadığı,
2.8. Yukarıda da açıklandığı üzere yeni Yönerge hükmünün sisteme ilk defa kayıt olacak avukatın ortalama puanın 10 puan altında puan verilerek sisteme kaydedilmesi şeklinde uygulanmadığı, her avukatın ortalama puan ile sisteme kaydedilerek bir defaya mahsus olmak üzere puanından silme işlemi yapılmakta olduğu, bu nedenle eski Yönerge ve yeni Yönerge hükmünün karşılaştırılmasında, yeni hükmün sisteme yeni kayıt olacak avukatlar açısından ayrıcalıklı bir durum yaratmadığının ortada olduğu,
2.9. Açıklandığı üzere Yönerge hükmü değiştiği için ilgilinin 2020-2021 yıllarına ilişkin puanında değişiklik yapılması mümkün olmadığı, şikayet konusu ile ilgili Baroya karşı açılmış derdest veya kesinleşmiş herhangi bir dava dosyası bulunmadığı, mevcut Yönerge hükmü uyarınca ilgilinin puanın silinmesinin mümkün olmaması nedeniyle idari yoldan yapılacak bir işlem bulunmadığı, ifade edilmiş, yazı ekinde Ankara Barosu CMK Yürütme Kurulu ve CMK Uygulama Merkezi Yönergesi (önergenin her iki hali), başvurana ait puan silme işlemine ilişkin tutanak örneği, Başvuranın 08/07/2021 tarihli başvuru dilekçesi ile Ankara Barosu CMK Uygulama Merkezi 22/11/2021 tarihli cevabi yazı örneğine yer verilmiştir.
3. Kurumumuzun 27/09/2021 tarih, sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Başkanlık tarafından gönderilen 28/10/2021 tarih ve – – sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
3.1. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150. Maddesi uyarınca;” (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
3.2. 02/03/2007 tarih ve 26450 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi
Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına
İlişkin Yönetmeliğin 5. Maddesinin; “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
(2) Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır.
(3) İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği” hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması hâlinde Ceza
Muhakemesi Kanununun 176 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır. Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
(4) Vekili bulunmayan mağdur, şikâyetçi veya katılanın talep etmesi hâlinde, barodan bir vekil görevlendirmesi istenir.
(5) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır.
(6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir.
(7) (Ek:RG-7/11/2020-31297) Birden fazla baronun bulunduğu illerde, Avukatlık Kanununun 177 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca oluşturulan bürodan müdafi veya vekil görevlendirilmesi istenir. Büro, hangi baroya kayıtlı olduğuna bakılmaksızın o ildeki tüm avukatlar arasından eşitlik gözetilerek belirlediği müdafi veya vekilin kayıtlı olduğu baro tarafından görevlendirilmesini sağlar.”
3.3. Aynı Yönetmeliğin 6. Maddesinin; “Görevlendirme esasları” (1) Soruşturma evresinde görev yapan müdafi veya vekil, engel bulunmadığı takdirde kovuşturma evresinde de öncelikle görevlendirilir.
(2) Soruşturma veya kovuşturma makamlarınca aralarında menfaat çatışması bulunduğu bildirilmediği takdirde birden fazla şüpheli, sanık, mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören veya katılan için aynı müdafi veya vekil görevlendirilebilir.
(3) Baro tarafından müdafi veya vekil olarak atanan avukat, haklı mazereti hâlinde görevlendirilmesine ilişkin yazıya dayanarak başka bir avukata yetki verebilir.
(4) Müdafi veya vekilin mesleği bırakması ya da kanunî engellerle davadan çekilmesi hâlinde, baro tarafından yeni bir müdafi veya vekil görevlendirilir.
(5) (Değişik:RG-7/11/2020-31297) Dosyada görevli müdafi veya vekilin, istinaf veya temyiz kanun yolu muhakemesinde yapılacak duruşmaya katılmayacağını bildirmesi durumunda, zorunlu müdafi veya vekil gerektiren hâllerde görevlendirme, kanun yolu incelemesini yapacak mahkeme tarafından birden fazla baronun bulunduğu illerde bürodan, diğer yerlerde doğrudan o yer barosundan istenir.
(6) Müdafi veya vekil, soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme derhal başka bir müdafi veya vekil görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar.”
3.4. Yukarıda anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, CMK gereğince müdafii ve vekil görevlendirmeleri konusunda 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 76 ve devamı maddeleri uyarınca ayrı tüzel kişiliği haiz baroların yetkili olduğu, görevlendirmelere ilişkin usul ve esasların da Yönetmeliğin belirlediği çerçevede alt düzenlemeler yoluyla barolar tarafından belirlenmekte olduğu, yine CMK gereğince müdafii ve vekilin görevlendirme usul ve esaslarının mevzuat gereğince barolarca yürütülmekte olduğu, 3.5. Bununla birlikte Türkiye Barolar Birliği CMK Komisyonu tarafından CMK atama sistemlerine ilişkin çalışma yürütülmek amacıyla baroların uygulamaları ile ilgili bilgi ve belgelerin istenmesi hususunun değerlendirilmekte olduğu, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde;“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği
Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesi; “(1)
Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76’ncı maddesi; “ – (Değişik birinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/46 md.) Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını
demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır. (Değişik ikinci fıkra:
18/6/1997 – 4276/3 md.) Barolar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar. (Değişik üçüncü fıkra:
2/5/2001 – 4667/46 md.) Protokolde barolar, İl Cumhuriyet Başsavcısının yanında yer alır.”
6.1. “Adlî yardım bürosu” başlıklı 177’nci maddesi; “Adlî yardım hizmeti, baro merkezlerinde, baro yönetim kurullarınca avukatlar arasından oluşturulan adlî yardım bürosu tarafından yürütülür. Baro yönetim kurulu, ayrıca baro merkezi dışında avukat sayısı beşten çok olan her yargı çevresinde de bir avukatı adlî yardım bürosu temsilcisi olarak görevlendirebilir. Büro ve temsilciler, baro yönetim kurulunun gözetimi altında çalışırlar. (Ek fıkra:11/7/2020-7249/20 md.) Birden fazla baronun bulunduğu illerde adli yardım bürosu, baroların eşit olarak temsili esas alınarak oluşturulur. Büroda görevlendirme, o ildeki avukatlar arasında eşitlik gözetilerek yapılır. Adli yardım bürosunun oluşturulmasına ve adli yardım hizmetinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca hazırlanan ve
Adalet Bakanlığınca onaylanan yönetmelikte gösterilir.”
7. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150. Maddesi uyarınca;” (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
7.1. “Müdafiin görevlendirilmesinde usul” başlıklı 150’nci maddesi; “(1) 150 nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafi; a) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin istemi üzerine, b) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine, Baro tarafından görevlendirilir.
(2) Yukarıda belirtilen hâllerde müdafi soruşturmanın veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosunca görevlendirilir.
(3) Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer.”
8. 02/03/2007 tarih ve 26450 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi
Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve
Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5’inci maddesi; (1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
(2) Şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise ya da hakkında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı soruşturma ya da kovuşturma yapılıyorsa istemi aranmaksızın barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için şüpheli veya sanığın müdafiinin olmaması şarttır.
(3) İkinci fıkrada sayılan hâllerde kovuşturma aşamasında sanığa iddianamenin tebliği için çıkarılan çağrı kâğıdına ayrıca “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafii bulunup bulunmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesinin isteneceği, görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti hâlinde kendisinden tahsil edileceği” hususunu hatırlatan meşruhat verilir. Sanığın tutuklu olması hâlinde Ceza
Muhakemesi Kanununun 176 ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince yapılan işlemler sırasında yukarıda belirtilen meşruhat hatırlatılır. Sanık tarafından bildirimde bulunulmadığı, tebligat yapılamadığı veya tutuklu sanığın müdafii olmadığını bildirmesi hâlinde duruşma günü beklenmeksizin barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.
(4) Vekili bulunmayan mağdur, şikâyetçi veya katılanın talep etmesi hâlinde, barodan bir vekil görevlendirmesi istenir.
(5) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır.
(6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hâkim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir.
(7) (Ek:RG-7/11/2020-31297) Birden fazla baronun bulunduğu illerde, Avukatlık Kanununun 177 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca oluşturulan bürodan müdafi veya vekil görevlendirilmesi istenir. Büro, hangi baroya kayıtlı olduğuna bakılmaksızın o ildeki tüm avukatlar arasından eşitlik gözetilerek belirlediği müdafi veya vekilin kayıtlı olduğu baro tarafından görevlendirilmesini sağlar.”
8.1. Yönetmeliğin “Görevlendirme esasları” başlıklı 6’ncı maddesi; (1) Soruşturma evresinde görev yapan müdafi veya vekil, engel bulunmadığı takdirde kovuşturma evresinde de öncelikle görevlendirilir.
(2) Soruşturma veya kovuşturma makamlarınca aralarında menfaat çatışması bulunduğu bildirilmediği takdirde birden fazla şüpheli, sanık, mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören veya katılan için aynı müdafi veya vekil görevlendirilebilir.
(3) Baro tarafından müdafi veya vekil olarak atanan avukat, haklı mazereti hâlinde görevlendirilmesine ilişkin yazıya dayanarak başka bir avukata yetki verebilir.
(4) Müdafi veya vekilin mesleği bırakması ya da kanunî engellerle davadan çekilmesi hâlinde, baro tarafından yeni bir müdafi veya vekil görevlendirilir.
(5) (Değişik:RG-7/11/2020-31297) Dosyada görevli müdafi veya vekilin, istinaf veya temyiz kanun yolu muhakemesinde yapılacak duruşmaya katılmayacağını bildirmesi durumunda, zorunlu müdafi veya vekil gerektiren hâllerde görevlendirme, kanun yolu incelemesini yapacak mahkeme tarafından birden fazla baronun bulunduğu illerde bürodan, diğer yerlerde doğrudan o yer barosundan istenir.
(6) Müdafi veya vekil, soruşturma evresinde ya da duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme derhal başka bir müdafi veya vekil görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar.”
9. Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 23.03.2011 tarih ve 30/17 sayılı kararıyla kabul edilerek 24/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren Ankara Barosu CMK Yürütme Kurulu ve CMK Uygulama
Merkezi Yönergesi 15’inci maddesi 3’üncü fıkrası; “2. İstekli avukatların puanları ancak CMK Başkanlık Divanının kararı ve bu kararın koordinatör Yönetim
Kurulu üyesi tarafından onaylanması ile düzeltilebilir.
5. Sisteme yeni dahil olan istekli avukatlar, CMK Başkanlık Divanınca belirlenecek ve koordinatör Yönetim
Kurulu üyesi tarafından onaylanacak ortalama puan ile listelere dahil edilirler.
12. Meslek kıdemi 0-3 yıl arasında olmakla beraber CMK sistemine ilk defa kaydolan istekli avukatın, soruşturma listesindeki puanından her yıl Haziran ayının ilk iş gününde 10 puan silinir. Bu puan silme vasıtasıyla, CMK sistemine ilk defa giren ve mesleki kıdemi 0-3 yıl arasında olan istekli avukatların, işbu
Yönerge’nin 17. maddesi ile tariflenen isteki avukat deneyimini kazanması amaçlanmıştır. Puan silme işlemi sisteme yeni giren istekli avukatın CMK sistemi içinde 3 yıllık kıdemi dolana kadar her yıl için aynı usulde tekrarlanır. Bu fıkra içinde düzenlenen puan silme işlemi, CMK merkezinde görevli 2 personel tarafından istekli avukatların kıdem tespitinin yapılması üzerine hazırlayacağı listeyi CMK Uygulama
Merkezi Kurulu’na sunması ve Kurulun onay vermesi üzerine gerçekleştirilir. Bu doğrultuda istekli avukatların bilgisayar kayıtlarındaki puanları CMK Uygulama Merkezince re’sen düzeltilir.
13. Meslek kıdemi 0-3 yıl aralığında olmamakla beraber, CMK sistemine ilk defa kaydolan istekli avukatın, soruşturma listesindeki puanından da işbu Yönergenin 15. Maddesinin 12. Fıkrasındaki gibi, Haziran ayının ilk iş gününde 10 puan silinir. Bu puan silme vasıtasıyla, her ne kadar meslek kıdemi 0-3 yıl arasında olmasa da, CMK sistemine ilk defa giren istekli avukatların, işbu Yönergenin 17. Maddesi ile tarifelenen istekli avukat deneyimini kazanması amaçlanmıştır. Meslek kıdemi 0-3 yıl arasında olmayan avukatlar için bu fıkra içinde düzenlenen puan silme işlemi sadece ilk kaydolduğu yıla mahsus olarak ve tek seferliğine uygulanır. Bu puan silme işlemi, CMK merkezinde görevli 2 personel tarafından istekli avukatların kıdem tespitinin yapılması üzerine hazırlayacağı listeyi CMK Uygulama Merkezi Kurulu’na sunması ve Kurulun onay vermesi üzerine gerçekleştirilir. Bu doğrultuda istekli avukatların bilgisayar kayıtlarındaki puanları CMK Uygulama Merkezince re’sen düzeltilir.”
9.1. 23.10.2019 tarihli Değişiklik sonrası, Ankara Barosu CMK Yürütme Kurulu ve CMK Uygulama
Merkezi Yönergesi 15’inci maddesi 3’üncü fıkrası; “2. İstekli avukatların puanları ancak CMK Başkanlık Divanının kararı ve bu kararın koordinatör Yönetim
Kurulu üyesi tarafından onaylanması ile düzeltilebilir.
6. Sisteme yeni dahil olan istekli avukat, CMK başkanlık divanınca belirlenecek ve koordinatör yönetim kurulu üyesi tarafından onaylanacak ortalama puan ile listelere dahil edilirler.
12.(Değişik 23.10.2019/Y.K.K.) Meslek kıdemine bakılmaksızın CMK sistemine ilk defa kayıt olan istekli avukatların, soruşturma listesindeki ortalama puandan, listeye kayıt olduğu tarih itibariyle 10 puan silinerek listeye dâhil edilir. Bu puan silme vasıtasıyla, CMK sistemine ilk defa giren istekli avukatların,
işbu Yönerge’nin 17. Maddesi’nde yer bulan İstekli Avukat deneyimini kazanması amaçlanmıştır. Bu fıkra içinde düzenlenen puan silme işlemi, istekli avukatın, yalnızca kayıt olduğu bölgesine ilişkin merkez soruşturma listesinden ilk defa kaydolduğu tarihte ve sadece tek seferliğine mahsus olmak kaydıyla uygulanır.”
9.2. “İstekli Avukat” başlıklı 17’nci maddesi; “CMK uygulaması çerçevesinde müdafii ya da vekil olarak görev almak isteyen Ankara Barosu’na kayıtlı, SSK ya da vergi kaydı bulunan avukatlar arasından yazılı olarak başvuruda bulunanlar görev alabilirler.”
10. Ülkemizin kurucu üyesi olduğu Avrupa Konseyi’nin anayasal konularda danışma organı olarak görev yapan, Konsey bünyesinde “bağımsız düşünce kuruluşu” gibi çalışan, Türkiye’nin 1990 yılında kuruluşundan bu yana üyesi olduğu, resmi adı “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” olmakla birlikte genel kurul toplantılarının Venedik’te yapılması nedeniyle Venedik Komisyonu olarak tanınan komisyonun 11-12/03/2016 tarihli 106’ncı genel kurul toplantısında kabul edilen “Hukuk Devleti
Kontrol Listesi”nin “(a) Kanunilik” “1- Hukukun Üstünlüğü” başlıklı bölümünde “Düzenleyici işlemler, kanun tarafından gerekli görüldüğü durumlarda, gecikme olmaksızın kabul edilmekte midir?” sorusuna yer verilmiş, 46’ncı maddede “Hukuk sadece Anayasayı, uluslararası hukuku, yazılı kanunlar ve yönetmelikleri değil, aynı zamanda bağlayıcı doğası olan teamül hukuku kuralları gibi, uygun olduğunda, hakimin yarattığı hukuku da kapsamaktadır. Hukuk erişilebilir ve öngörülebilir olmalıdır.”
(b) “Hukuki Belirlilik-3. Kanunların öngörülebilirliği” başlıklı bölümde yer alan 58’inci maddede
“Öngörülebilirlik sadece kanunun uygulanışının önceden beyan edilmiş ve etkilerinin öngörülebilir olması ile sınırlı değildir; aynı zamanda hukuk, öznelerin hukuka uygun şekilde davranışlarını yerine getirmesine olanak verecek şekilde yeterli bir kesinlik ve açıklıkta olmalıdır.”; 59’uncu maddede “Gerekli öngörülebilirlik derecesi kanunun türüne bağlıdır. Özellikle öngörülebilirlik ceza kanunları için çok önemlidir. Olası tehlikelere karşı alınan tedbirlerin önemi giderek artmaktadır; değişen teknolojinin bir sonucu olarak çoğalan riskler nedeniyle bu meşru bir değişimdir. Ancak, risk hukuku gibi, kanunlarda önleyici bir yaklaşımın uygulandığı alanlarda, devlet müdahalesinin ön koşulları daha geniş ve belirsiz bir şekilde tasarlanmaktadır; ama hukuk devletine göre, öngörülebilirlik arka plana konulamaz.”
Aynı bölümün “4. Hukukun İstikrarlı ve Tutarlı Olması” alt başlığı altında yer alan 60’ıncı maddede
“Yasama ve yürütmenin faaliyetlerinin istikrarlı ve tutarlı olması bireylerin ilerideki faaliyetlerini planlayabilmesine olanak sağlar. Ancak, tutarlılık kendi başına yeterli değildir; hukuk aynı zamanda değişikliklere uyum sağlayabilecek şekilde olmalıdır. Hukuk değişebilir; ancak bu değişim meşru beklentileri olumsuz etkilemeyecek şekilde, toplumsal tartışma ve bilgilendirme yöntemleri kullanılarak oluşturulmalıdır.”
“5. Meşru Beklenti” alt başlığı altında yer alan 61’inci maddesinde “Ulusal hukuklardan oluşan Avrupa
Birliği hukukunda, hukuki beklentiler prensibi hukuki belirlilik ilkesinin bir parçasıdır. Bu ilke, kamu kuruluşlarının sadece hukuka uymasını değil aynı zamanda hukukun öngördüğü meşru beklentilere de uygun şekilde davranması düşüncesini ifade etmektedir. Meşru beklenti doktrinine göre, iyi niyet içerisinde hukuka uygun bir şekilde hareket edenlerin, meşru beklentileri korunmalıdır. Ancak istisnai hallerde, yeni durumların ortaya çıkması neticesinde yapılacak olan meşru beklentileri göz ardı edecek nitelikteki kanun değişiklikleri haklı sayılabilir. Bu doktrin sadece kanunlara uygulanmaz, ayrıca kamusal otoriteleri tarafından verilen bireysel kararlar için de uygulanır.”
“(c) Yetkinin Kötüye Kullanılmasının Önlenmesi” başlıklı bölümde yer alan 65’inci maddede
“Yürütmenin kontrolsüz bir şekilde takdir yetkisine sahip olması hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Sonuç
olarak, kanun yetkinin kötüye kullanımı önlemek amacıyla, takdir yetkisinin kapsamını düzenlemelidir.”; 66’ncı maddede “Takdir yetkisinin kötüye kullanımı yargı ve diğer bağımsız organlar tarafından denetlenmelidir. Mevcut başvuru yolları net ve kolayca ulaşılabilir olmalıdır.”; 67’nci maddede “Kamu denetçisi veya çekişmesiz yargı organlarına erişim de uygun olabilir.”; 68’inci maddede “Gerekçelendirme yükümlülüğü idari işlemler açısından da uygulanabilmelidir.”
(d) “Hukuk Önünde Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı” başlıklı bölümde yer alan 70’inci maddede
“Kanunlar eşitlik ilkesine uygun olmalıdır: benzer durumlara eşit bir şekilde, farklı durumlara farklı bir şekilde yaklaşmalı ve herhangi bir ayrımcılığa yol açabilecek potansiyelde olan nedenlere karşı eşitliği sağlayacak hukuki güvenceyi sağlamalıdır.”; 73’üncü maddesinde “Hukuk devleti evrensel olarak herkesin hukuka tabi olmasını gerekli kılar. Hukuk devleti ilkesi, kanunların eşit ve sürekli bir şekilde uygulanması anlamına gelir. Ancak eşitlik şekli bir koşul değildir, kanun düzenlemeleri uygulamada da eşit muameleye yol açabilmelidir. Bu sonuca ulaşabilmek için farklı muamelelerin yapılması kabul edilebilir ve hatta gerekli olabilir. Örneğin, pozitif ayrımcılık kısıtlı koşullarda eşitliği önemli ölçüde sağlayabilecek ve böylelikle geçmişteki dezavantajlar veya dışlanmaların ortadan kaldırılmasını sağlayacak bir yöntem oluşturabilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın hukuki durumu nedeniyle talebi doğrultusunda işlem tesisinin “haklı beklenti” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Açısından Değerlendirme
12. (1) numaralı paragrafta ayrıntılı yer verildiği üzere başvuran; Ankara Barosu CMK sistemine sistemine müdafii olarak kaydolduğu 2019 yılında, Ankara Barosu CMK Yürütme Kurulu ve CMK
Uygulama Merkezi Yönergesi ile sisteme kaydından itibaren 3 sene süre ile puan silme işlemine tabi tutulacağının düzenlendiğini, 2019 yılında puan silme işleminden faydalandırıldığını, anılan düzenlemede yapılan değişiklik nedeniyle 2020 ve 2021 yılları için puan silme işlemine tabi tutulmadığını ifade etmektedir.
13.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, yakalanan kişi veya sanığın müdafii seçebilecek
durumda olmadığını beyan etmesi ile talepte bulunması durumunda ve Kanunda düzenlenen zorunlu müdafilik hallerinin söz konusu olduğu durumlarda kişinin talebi aranmadan, soruşturma ve kovuşturma makamlarının talebi üzerine, Baro tarafından müdafi ve vekil görevlendirilmesi yapılacağı, zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususların, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirlenmiştir. Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri incelendiğinde, Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında, barolarca yapılacak vekil ve müdafii görevlendirmeleri ile bu kişilere yapılacak ödemelerin esas ve usulüne ilişkin hususların ana hatları ile düzenlendiği, baroların anılan görevlendirmeleri yerine getirmek amacıyla kendi bünyelerinde CMK Uygulama Merkez ve Yürütme Kurulları ihdas ettiği, bu kurulların görev ve yetkileri, çalışma usul ve esasları ile avukatların görevlendirilmelerinde uygulanacak sisteme dair detayların Barolarca alt düzenlemeler yoluyla öngörülmekte olduğu anlaşılmaktadır.
14.Başvuranın mensubu olduğu Ankara Barosunca, “Ankara Barosu üyeleri arasında adil görev dağılımının sağlanması ve mesleki hizmetlerine uygun ücretlerinin ve giderlerinin hakça ve şeffaf olarak ödenmesi” amacı ile hazırlanan Ankara Barosu CMK Yürütme Kurulu ve CMK Uygulama Merkezi Yönergesi,
23.03.2011 tarih ve 30/17 sayılı kararıyla kabul edilerek, 24.03.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Yönergenin ilgili düzenlemelerinde, CMK Uygulama Merkezince eşitlik esasına göre yapılacak görevlendirmelerin, Merkezde bulunan bilgisayarlara yüklenmiş bilgisayar programları üzerinden ücret esaslı puanlama sistemine göre yapılacağı, CMK Uygulama Merkezine bağlı herhangi bir görevi nedeniyle ücret alan avukatın aldığı ücretin ilgili listeye puan olarak ekleneceği belirlenmiştir. Merkez tarafından, görevlendirmeler, kayıtlı listede yer alan avukatlardan, puanı en düşük olan ilk sıradaki avukatın öncelikli aranması esasına göre çalışan sistem vasıtasıyla yapılmaktadır.
15. Başvuranın sisteme kaydolduğu 06/05/2019 tarihinde, Yönergenin “CMK Merkezi Görevlendirme
Esasları” nın belirlendiği 15. maddesinin üçüncü fıkrasının değişiklik öncesi halinde, sisteme yeni dahil olan avukatların, CMK Başkanlık Divanınca belirlenecek ve koordinatör Yönetim Kurulu üyesi tarafından onaylanacak ortalama puan ile listelere dahil edileceği, meslek kıdemi 0 ila 3 yıl arasında olan ve CMK sistemine ilk defa kaydolan avukatın, sistem içerisinde 3 yıllık kıdemi dolana kadar her yıl için puanından
10 puan silineceği kuralına yer verilmiş, 03/06/2019 tarihinde başvuranın puanından 10 puan düşülmüştür.
16. Yönergenin 23/10/2019 tarihinde değiştirilen 15. Maddesi 3. fıkrasında, mesleki kıdemine bakılmaksızın, CMK sistemine ilk defa kaydolan avukatların, soruşturma listesindeki ortalama puandan, listeye kayıt olduğu tarih itibariyle 10 puan silinerek listeye dahil edileceği kuralına yer verilmiş, değişiklik nedeniyle, başvuranın 2020 ve 2021 puanları silme işlemine tabi tutulmamıştır. Yönergenin, sisteme yeni dahil olan avukatların, CMK Başkanlık Divanınca belirlenecek ve koordinatör Yönetim Kurulu üyesi tarafından onaylanacak ortalama puan ile listelere dahil edileceğine ilişkin düzenlemesi aynı şekilde muhafaza edilmiş, bu hususta Yönerge düzenlemesinde başvuranın hak kaybına neden olacak aleyhe herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
17. Başvuran, kendisinin Ankara Barosu CMK sistemine kaydolduğu tarihte, puanından 3 yıl üst üste 10 puan silinmesinin öngörülmüş olduğunu ancak aynı yıl içerisinde değişen Yönerge düzenlemesi gereği, sadece bir kez puan silme işlemine tabi tutulduğunu, 2020 ve 2021 yıllarında puan silme uygulamasından yararlandırılmadığını, aynı zamanda eski düzenlemede sisteme ortalama puan ile kayıt olunacağı düzenlenmiş iken, değişiklik sonrası sisteme kayıtlı en düşük puanın 10 puan altı ile kayıt olunacağı düzenlemesinin getirildiğini, bu nedenlerle yeni düzenlemenin derhal uygulanmasının hak kaybına uğramasına sebebiyet verdiğini ifade etmektedir.
18. Baro Başkanlığı tarafından, şikayet konusu Yönerge değişikliği ile listede kayıtlı kıdemli avukatlar bakımından hak kaybına neden olunmasının önlenmesinin amaçlandığı, bu nedenle yapılan değişiklik ile kıdemine ayrımı yapılmaksızın sisteme ilk defa kaydolan tüm avukatların puanından 10 puan silineceği düzenlemesinin uygulamaya konduğu, sisteme ilk kez kaydolacak avukatın ortalama puan ile listeye dahil edileceği düzenlemesinde ise bir değişikliğe gidilmediği, yapılan değişikliğin mevzuata ve hukuka uygun olduğu, başvuranın da yeni düzenlemede olduğu gibi bir kereliğine 10 puan silme işlemine tabi tutulduğu göz önüne alındığında, hak kaybına neden olunmadığı savunulmaktadır.
19. Düzenleyici işlemlerin kural olarak kazanılmış hak yaratmayacağı, kaldırılmaları ve değiştirilmelerinin her zaman olanaklı olduğu idare hukukunun yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir.
20. İdarelerin, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, gelişen durumlara ayak uydurmak, günün ihtiyaçlarını karşılayabilmek için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma
hususunda takdir yetkisine sahip olduğu kuşkusuzdur. Şikayet konusu başvuruda, söz konusu Yönerge değişikliğinin gerekçesi olarak, sisteme ilk defa giren 3 yıl ve az kıdemi olan avukatların, deneyim kazanması için 3 sene boyunca puanlarının silinmesinin, her sene sisteme yeni girişler yapılıyor oluşu gözetildiğinde, kıdemli avukatlar bakımından neden olduğu hak kaybının önüne geçilmesi iradesi ve avukatlar arasında adil görev dağılımını sağlama ihtiyacı gösterilmiştir.
21. Yukarıda da yer verildiği üzere, idarenin düzenleyici işlemler üzerinde ortaya çıkan ihtiyaçlar nedeniyle değişiklik yapma hususunda takdir hakkı bulunmaktadır. Bununla birlikte, idareye tanınan bu takdir yetkisi, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. (Danıştay İdari
Dava Daireleri Kurulu, E. 2015/1134, K. 2015/1134, 12.11.2015)
22. Danıştay 10’uncu Dairesi’nin 24/5/2021 tarih ve 2020/6809 esas, 2021/2560 sayılı kararında belirtildiği gibi; hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara, idarenin tasarruflarına güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu düzenlemelerin uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.
Bir beklentinin hukuken koruma görebilmesi için, meşru (haklı) beklenti seviyesine ulaşması gerekmektedir. Beklentinin meşru olup olmadığı tespit edilirken başvurulacak ölçüt ‘hakkaniyet’tir.
Hakkaniyet kavramı, hukukun genel bir ilkesi olduğundan idarenin tasarruflarında da gözetilmelidir. Bu da ancak her somut olayda koşulların ayrı ayrı değerlendirilmesi ile mümkün olabilecektir.
23. Somut uyuşmazlıkta, Ankara Barosunun kaynağını Anayasa’dan alan düzenleme yetkisine dayalı olarak takdir yetkisini, kanunlar hiyerarşisi ilkesine uygun ve dolayısıyla konuya ilişkin yasa ve yönetmelik düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde yetkili organınca yönerge kabul etmek suretiyle kullandığı; hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının önemli bir bileşeni olan isteğe bağlı ve zorunlu müdafii temininde yaşanması olası güçlükler göz önünde bulundurularak düzenleyici işlem tesis etmek yoluyla
CMK Uygulama Sistemi için herkes için geçerli olan yeni kurallar getirdiği anlaşılmıştır.
24. Sonuç itibariyle, idarenin, takdir yetkisi kapsamında, değişen koşul ve ihtiyaçlar, hizmet gerekleri, ve karşılaşılan aksaklıklar doğrultusunda Yönergede değişiklik yapma yetkisine sahip olduğunun kabulü gerekmekte olup kıdeme bakılmaksızın, CMK Uygulama sistemine kayıt olan tüm avukatların, bir kereliğine puan silme işlemine tabi tutulacağına dair düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanması hukuk devleti ilkesinin bir sonucu olarak değerlendirilmiş; 2019 yılında yürürlüğe giren yönerge değişikliği nedeniyle şikayetçi açısından 2020 ve 2021 yılları için puan indirimi uygulamasına ilişkin birel işlem tesis edilmesi mümkün olmadığından “kazanılmış hak”tan söz edilmesine olanak bulunmadığı gibi sistemdeki her avukatın aynı uygulamaya tabi olmasının eşitlik ilkesi kapsamında değerlendirilmesi, 0-3 yıl kıdeme sahip olanlara fazladan indirim uygulanması beklentisinin bu nedenle
“meşru beklenti” kapsamına dahil edilmemesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
25. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, bu yönüyle “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 17’ncimaddesinin sekizinci fıkrasına göre, Kamu Denetçiliği Kurumu’na dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup; aynı Kanunun 21’inci maddesinin birincisi fıkrası uyarınca, şikâyet başvurusunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi halinde, durmuş olan dava açma süresi, gerekçeli Ret Kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlamaktadır.
Bu çerçevede; bu Ret Kararının başvurana tebliğ edildiği tarihten itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (mevcut ise) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, söz konusu idari işleme karşı kalan sürede Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE,
Kararın Başvurana ve Ankara Barosu’na tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi