Yozgat Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi Sözleşmesinin tasfiye edilmesi talebi üzerine Adalet Bakanlığı’nın olumsuz görüşü ile yapılan başvu (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/5792-S.20.9250

BAŞVURU NO : 2019/19647

KARAR TARİHİ : 10/04/2020

RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Yozgat Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi

Sözleşmesinin tasfiye edilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 12/11/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Şikâyetçi iş ortaklığı temsilcisi tarafından verilen dilekçede özetle; Adalet Bakanlığı’nın

20.04.2015 tarihinde 74.865.000 TL keşif bedeli ile ihalesi yapılan Yozgat Ceza İnfaz Kurumu

Yapım İşinin % 97 oranında tamamlandığını, 2018 yılında ülke genelinde ve özellikle inşaat sektöründeki ekonomik daralmalar ve dövizdeki aşırı yükselmelerden dolayı ortak girişimi oluşturan İnşaat A.Ş. 01.06.2018 tarihindeki Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin esas sayılı dava dosyası ile, İnşaat Ltd. Şti.ise Ankara 2. Asliye Ticaret

Mahkemesi’nin 26.11.2018 tarihindeki esas sayılı dava dosyası kapsamında konkordato geçici mühlet kararı tesis edildiğini, 26.04.2019 tarihi itibariyle de konkordato kesin kararı verildiğini,

1.1. Bu çerçevede 18.01.2019 tarih ve 30659 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4735 Sayılı

Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4. Maddesi kapsamında Cumhurbaşkanlığı

Tasfiye Kararnamesi yayınlandığını, her iki firmanın da Komiserler Kurulu kararı ve

14.03.2019 tarih ve esas nolu Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin onayı

(konkordato projesinin başarıya ulaşması için) ile Adalet Bakanlığı’na tasfiye başvurusu yapıldığını, bu taleplerinin Adalet Bakanlığı’nın 02.07.2019 tarih ve – sayılı yazısı ile reddedildiğini,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” ,

5. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu İhale Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinde (Ek:17/1/2019-7161/32 md.); “ 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve

Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

5.1. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükümler yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından, şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Ret

Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

IV. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden

7. Uyuşmazlık konusu özetle, Müh. Taah. Turizm San ve Tic. A.Ş. & İnşaat

Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi uhdesinde yürütülen Yozgat Ceza İnfaz

Kurumu Yapım İşi Sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında tasfiye edilmesi talebinin idare tarafından reddedilmesine ilişkin işlem hakkındadır.

8. 4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin gerekçesinde; sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlandığı, tasfiye veya devir ile ilgili karar alma sürecinin daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması ve madde kapsamına giren sözleşmelere ilişkin idarelere süre uzatımı konusunda yetki verilmesi amaçlandığı belirtilmiştir.

9. İdareye belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda serbesti tanınması ya da idarenin belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması idarenin takdir yetkisi olarak tanımlanmaktadır.

10. Anayasa Mahkemesinin 25/11/2015 tarih ve E.2015/50, K.2015/107 sayılı kararında, “…. İdarelerin, kanunlarla verilen görevleri yerine getirirken alacağı kararların, her türlü olay ve olgu göz önünde bulundurularak önceden hukuk kurallarıyla belirlenmesi mümkün olmadığı gibi kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği dikkate alındığında uygun bir yöntem de değildir. Bu nedenle, idarelerin karşılaştıkları farklı durumlar karşısında en uygun çözümü üretebilmeleri için takdir yetkisiyle donatılmaları zorunludur. Takdir yetkisinin amacı, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestîsi tanımaktır. …” şeklinde açıklamada bulunmak suretiyle, idareye takdir yetkisi tanımasının gerekliliği hususunu vurgulamaktadır.

11. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bu koşullara uymalı, takdir yetkisini gerekçeli olarak kullanmalıdır.

12. Bu bağlamda, uyuşmazlık konusu hakkında adı geçen iş ortaklığının 4735 sayılı

Kanunun geçici 4 üncü maddesi ile getirilen düzenlemeden yararlanmak için yaptığı başvuru sonrasında idare tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan alınan görüşün olumsuz olması üzerine, yüklenicinin tasfiye talebinin idare tarafından reddedildiği tespit edilmiştir.

13. Bununla birlikte, idarenin cevabi yazsında belirtilen “Bahse konu yapım işinde çeşitli sebeplerle süre uzatımı verildiği ancak iş bitimi tarihi olan 23.10.2019 tarihine kadar yüklenici firma cezaevi inşaatını geçici kabule hazır hale getiremediğinden, 11.11.2019 tarihli ve 3042 sayılı olurla yapım işinin feshedilmesine karar verildiği” yönündeki açıklaması ile şikayetçinin 2018 yılında ülke genelinde ve özellikle inşaat sektöründeki ekonomik daralmalar ve dövizdeki aşırı yükselmelerden dolayı ortaya çıkan olumsuzluklarla ilgili olarak idareye herhangi bir kusur atfının kabil olmadığı hususu birlikte dikkate alındığında, idarenin adı geçen iş ortaklığının mezkur talebi hakkında tesis ettiği idari işlemde hukuka aykırılık tespit edilememiştir.

14. Şikayetçinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Müh. Taah. Turizm San ve Tic. A.Ş. &

İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi uhdesinde yürütülen Yozgat

Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi Sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında tasfiye edilmesi talebinin idare tarafından Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan alınan görüşün olumsuz olması üzerine, reddedilmesine ilişkin tesis edilen idari işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin başvuranla ilgili işlemlerde kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, makul sürede ve gerekçeli karar verme, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun hareket ettiği değerlendirilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

16. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu

“Ret Kararı”nın başvurana tebliği tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare

Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞI’NA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi