|
ÖZET: Başvuru, Yozgat Valiliği ile bir şirket arasında imzalanan sözleşmenin tasfiyesi talebine ilişkindir. Başvuran, 23/01/2017 tarihinde gerçekleştirilen ‘Yozgat Spor Vadisi İkinci Etap-Birinci Etap Giriş Yapım İşi’ sözleşmesinin, 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4. madde çerçevesinde tasfiye edilmesini veya Borçlar Kanunu hükümleri doğrultusunda uyarlanmasını istemektedir. Başvuru, ekonomik kriz ve döviz kurlarındaki ani artışların sözleşmenin maliyetlerini olumsuz etkilediği gerekçesiyle yapılmıştır. Ancak Yozgat Valiliği, sözleşmenin bu maddenin kapsamına girmediğini belirterek talebi reddetmiştir.
İdarenin açıklamalarına göre, sözleşme 28/12/2016 tarihinde açık ihale usulü ile imzalanmış ve şu an %40 seviyesinde ilerlemektedir. Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü doğrultusunda, sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Bununla birlikte, başvuranın Borçlar Kanunu’na dayanan tasfiye talebi, hukuka ve hakkaniyete aykırı bulunmuştur. Sonuç olarak, başvurunun kısmen kabulü ve kısmen reddi kararı verilmiştir. Yozgat Valiliği’ne, Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde başvuranın talebinin değerlendirilmesi hususunda tavsiyede bulunulmuştur. Kararın, ilgili taraflara tebliğ edilmesi gerekmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/148-S.209
BAŞVURU NO : 2019/11765
KARAR TARİHİ : 03/01/2020
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
Adres:
L
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : YOZGAT VALİLİĞİ
BAŞVURUNUN KONUSU : Sözleşmenin 4735 Sayılı Kanuna eklenen Geçici 4.
madde kapsamında tasfiyesinin sağlanmasını veya
Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri nazara alınarak tasfiyesi ya da uyarlanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 27/06/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvura Vekili, Şirketi ile Yozgat Valiliği Hizmet Birliği arasında 23/01/2017 tarihinde
‘Yozgat Spor Vadisi İkinci Etap-Birinci Etap Giriş Yapım İşi Sözleşmesi’ akdedildiğini, sözleşmenin Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği uyarınca yapıldığını, 03/03/2017 tarihinde de iş yeri teslimi yapıldığını, 2018 yılı içinde ve özellikle ikinci yarısındaki ekonomide baş gösteren sorunlar ve anormal kur artışları sözleşmenin imalat girdilerini olumsuz etkileyen beklenmedik fiyat artışlarını beraberinde getirdiğini, 18/01/2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı yasanın 32. maddesi ile 4735 sayılı yasada yapılan bir düzenleme ile ‘ekonomik kriz ile kur ve fiyat farklarından etkilenen kamu ihalesi yüklenicilerine’ bir kolaylık getirildiğini, 29/01/2019 tarihinde ilgili idareye tasfiye düzenlemesinden yararlanma taleplerini ilettiklerini, ancak Yozgat Valiliği Köylere Hizmet
Götürme Birliği tarafından firmalarına ulaşan yazı ile ‘sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhaleleri
Sözleşmeleri Kanunu’nun işbu Geçici 4. madde kapsamında değerlendirilmediği’ gerekçesiyle taleplerinin kabul görmediğini, ‘Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği’ uyarınca ihale edildiği gerekçesiyle Yozgat Spor Vadisi İkinci Etap-Birinci Etap Giriş Yapım İşi’nin beklenmedik fiyat artışlarından etkilenmemiş olmasının mümkün olmadığını, 4735 sayılı kanuna eklenen Geçici 4. maddenin TBMM’ne sunuş gerekçesinin “sözleşmelerin imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamaması ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesini amaçlamaktadır” şeklinde olduğunu, 2018 yılının özellikle ikinci yarısında gerçekleşen fiyat artışlarına ilişkin, idarelerce fiyat farkı ödenen işlerde ödenecek fiyat farkını belirlemek için kullanılan ÜFE 2003=100 endeksinin ihale tarihinden bir önceki ay olan Kasım 2016’da 266,16 olduğunu, son açıklanan endeks olan Nisan 2019 endeksinde ise 456,74 olarak gerçekleştiğini, sadece Üretici Fiyat Endeksine bakıldığında % 67,14’lük artış görüldüğünü, ayrıca Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinden yararlanarak sözleşmenin karşılıklı feshi ve tasfiyesine ilişkin ikinci başvurularını 31/05/2019 tarihinde yaptıklarını, ancak ilgili idarenin 11/06/2019 tarihli cevabında ilk başvurularının reddine ilişkin karara atıf yapılarak yeniden istemlerinin reddedildiğini, aynı durumdaki iki sözleşmenin taraflarından birinin ilgili yasadan yararlanarak tasfiye kapsamına alınması, diğerinin ise alınmamasının Anayasa’daki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia ederek, söz konusu Yozgat
Hizmet Birliği ile imzalanan Sözleşmenin 7161 sayılı Kanunun 32. maddesi ile 4735 Sayılı
Kanuna eklenen Geçici 4. madde kapsamında tasfiyesinin sağlanmasını veya sözleşmenin
Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri nazara alınarak tasfiyesi ya da uyarlanmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden, Yozgat Valiliği
Yozgat Hizmet Birliği’nden gelen 28/10/2019 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle;
2.1. Yozgat İli Mevkisinde ( Etap Giriş- Etap)
Yapım İşi ihalesi; Valilik Makamının 20/05/2016 tarih ve sayılı onayı ve Yozgat Hizmet
Birliği Encümeninin 01/06/2016 tarih ve kararı doğrultusunda 28/12/2016 tarihinde
Yozgat Hizmet Birliği’nce Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği’nin 18 inci maddesi uyarınca açık İhale usulü ile gerçekleştirildiği ve 21.988.000,00 TL bedel üzerinden yüklenici Ticaret Limited Şirketi ile 23/01/2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu yapım işinin, 1.100 gün olan İşin süresi dahilinde ve % 40 seviyesinde devam etmekte olduğu,
2.2. Şikayetçinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu geçici 4. maddesine istinaden sözleşmenin feshini talep ettiği, ancak Birliğin ilgili kanuna tabi olmadığı,
2.3. Konuya ilişkin, Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği’nin 18. maddesi uyarınca açık İhale Usulü ile gerçekleştirilen Yozgat Spor vadisi ( Etap Giriş- Etap) Yapım
İşi’nin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4 maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda Hazine ve Maliye Bakanlığı ile İçişleri
Bakanlığı’ndan görüş talep edildiği,
2.4. Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın yazısında; “28/12/12016 tarihinde ihalesi yapılan ve söz konusu İdare İle
Ticaret Limited Şirketi arasında 23/01/2017 tarihinde sözleşmesi İmzalanan ‘Yozgat
Spor Vadisi Spor ve Rekreasyon Yapım’ işiyle ilgili olarak yüklenicinin fesih talebinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 4’üncü maddesi kapsamına girmediğinin” değerlendirildiği,
2.5. Bahsedilen gerekçeler nedeniyle sözleşmenin feshinin uygun görülmediği, açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
4. 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanununun “Köylere hizmet götürme birlikleri” başlıklı 18 inci maddesinin (Değişik birinci cümle: 29/12/2005 – 5445/1 md.) birinci fıkrasında; “İlçelerde, tarım ürünlerinin pazarlanması hariç olmak üzere, yol, su, kanalizasyon ve benzeri altyapı tesisleri ile köylere ait diğer hizmetlerin yürütülmesine yardımcı olmak, bizzat yapmak, yaptırmak ve kırsal kalkınmayı sağlamak üzere, tüm köylerin iştiraki ile o ilçenin adını taşıyan, köylere hizmet götürme birliği kurulabilir. Cumhurbaşkanı, bu konuda genel izin vermeye yetkilidir.”,
5. 6098 sayılı Borçlar Kanununun,
5.1. “İfa imkansızlığı” başlıklı 136 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.”,
5.2. “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesinde; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.
Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”,
5.3. “Götürü bedel” başlıklı 480 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.”,
6. 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesinde; “5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
‘Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri
GEÇİCİ MADDE 4- 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”,
7. 28/04/2007 tarihli ve 26506 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Köylere Hizmet Götürme
Birliği İhale Yönetmeliği’nin,
7.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, köylere hizmet götürme birliklerinin yapacakları ihalelerde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektir.”,
7.2. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Yönetmelik, köylere hizmet götürme birliklerinin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımı ile yapım işi ve sadece kendi mülkiyetinde bulunan taşınmazların kiralanması, üzerinde sınırlı ayni hak tesisi, trampası ve satışına ilişkin ihaleleri kapsar.”,
7.3. “Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Yönetmelik, 25/5/2005 tarihli ve 5355 sayılı
Mahalli İdare Birlikleri Kanununun 18 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.”,
7.4. “İhale usulleri” başlıklı 17 nci maddesinde; “Birlik, yapmış olduğu ihalelerde aşağıdaki usullerden birini uygular.
a) Açık İhale usulü.
b) Doğrudan temin usulü.
c) Fatura karşılığı alım usulü.
7.5. “Açık ihale usulü” başlıklı 18 inci maddesinde ise; “(1) Açık ihale usulü, bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür. 19 uncu maddenin birinci fıkrasının ilgili bentleri ile 20 nci maddenin birinci fıkrasının ilgili bentlerinde sayılan mal ve hizmet alımları hariç olmak üzere tüm mal alımı, hizmet alımı ve yapım işi ile yaklaşık maliyeti ne olursa olsun satım, kiraya verme ile mülkiyet üzerinde sınırlı ayni hak tesisi ve trampa işlerinde açık ihale usulünün uygulanması zorunludur.
(2) Birlik … belirtilen parasal limitlerin altındaki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerini de açık ihale usulü ile ihale edebilir.”, düzenlemeleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8. Başvuran Vekilinin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran Vekili, 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, Ticaret Limited Şirketi ile Yozgat Valiliği Hizmet Birliği arasında 23/01/2017 tarihinde yapılan
‘Yozgat Spor Vadisi İkinci Etap-Birinci Etap Giriş Yapım İşi’ sözleşmesinin 7161 sayılı
Kanunun 32. Maddesi ile 4735 Sayılı Kanuna eklenen Geçici 4. madde kapsamına sokularak tasfiyesinin sağlanmasını veya sözleşmenin Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri nazara alınarak tasfiyesi ya da uyarlanmasını talep etmektedir.
10. İlgili idare tarafından, Yozgat İli Merkez Yozgat Spor Vadisi (
Etap Giriş- Etap) Yapım İşi İhalesi; Valilik Makamının 20/05/2016 tarih ve sayılı onayı ve Yozgat Hizmet Birliği Encümeninin 01/06/2016 tarih ve kararı doğrultusunda 28/12/2016 tarihinde Yozgat Hizmet Birliği’nce Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale
Yönetmeliği’nin 18 inci maddesi uyarınca açık İhale usulü ile gerçekleştirildiği ve 21.988.000,00 TL bedel üzerinden yüklenici Ticaret Limited
Şirketi ile 23/01/2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu yapım işinin, 1.100 gün olan
İşin süresi dahilinde ve % 40 seviyesinde devam etmekte olduğu, ayrıca Hazine ve Maliye
Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın yazısında, ‘28/12/12016 tarihinde ihalesi yapılan ve söz konusu İdare İle Limited Şirketi arasında 23/01/2017 tarihinde sözleşmesi İmzalanan ‘Yozgat Spor Vadisi Spor ve Rekreasyon Yapım’ işiyle ilgili olarak yüklenicinin fesih talebinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun
Geçici 4’üncü maddesi kapsamına girmediğinin’ değerlendirildiği, bu nedenle sözleşmenin feshinin uygun görülmediği, açıklamalarına yer verilmiştir.
11. Ayrıca, Başvuran Vekili tarafından ‘Yozgat Spor Vadisi İkinci Etap-Birinci Etap Giriş
Yapım İşi’ sözleşmesinin 33. Maddesinde, “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale Yönetmeliği hükümleri, bu yönetmelikte hüküm bulunmaması halinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ikincil mevzuat ve Borçlar Kanunu” hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanununun 136. maddesinin birinci fıkrasında da, ‘Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer’, hükmü, yine aynı kanunun 480. maddesinde “Ancak başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülüp de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar taraflarca belirlenen götürü bedelle eserin yapılmasına engel olur veya son demece güçleştirirse yüklenici, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir, Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir,” hükmüne haiz olduğu, mevcut durumun taraflarına yüklenebilecek bir kusurdan ileri gelmediği, ülke ekonomisi ve piyasa koşullarındaki bozulmadan kaynaklandığı, imalata konu malzeme alımlarının piyasa koşullarında gerçekleştiremediği, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu, yüklenici olarak maliyet girdilerindeki artışların hiçbir basiretli tacirin öngöremeyeceği, hiçbir yüklenicinin kaldıramayacağı, dolayısıyla işin sözleşmede belirtilen koşullarla tamamlanması imkân dâhilinde olmadığı, ifadelerine yer verilmiştir.
12. 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesinde, (sözleşmelerin tasfiyesi veya devri başlıklı geçici 4 üncü maddesinde) 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışların meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği veya devredilebileceği, bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacağı, devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımların uygulanmayacağı… sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenicinin, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı, yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması gerektiği, bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmayacağı, şeklinde düzenlemenin olduğu anlaşılmaktadır.
13. Öte yandan, Yargıtay On Üçüncü Hukuk Dairesinin 06/04/1995 tarihli, E: 1995/145 ve
K: 1995/3339 sayılı kararında; “Sözleşme hukukunun temel ilkeleri olan sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ve sözleşme serbestliği ilkeleri gereğince, sözleşmeler yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı, sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Ancak, bu ilkeler özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.
Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ile sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet, kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık – beklenilmeyen hal şartı – sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.
Tarafların iradelerini etkileyip sözleşme yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse taraflar artık o akde bağlı tutulmazlar. Sonradan meydana gelen bu değişiklikler akdin kurulduğu zaman mevcut olan ve taraflarca kararlaştırılan koşullardan esaslı surette ayrılmaya neden olabilir.
Böylece akdin koşulları ile sonradan, ortaya çıkan koşullar artık birbirine uymamakta, akdin kurulduğu anla ifa anı arasında bulunması gereken uyum temelden çöktüğü, bu iki andaki gerçeklerin birbiriyle çeliştiği görülür. Farklı bir anlatımla; bir tarafın borçlandığı edimlerin değerleri son derece yükselirken, karşı tarafın edimi adeta değerini kaybeder, edimler arasındaki denge ve eşitlik ortadan kalkar. Borçlunun önceden göremediği, çoğu zaman karşı koyamadığı, olağanüstü olayların etkisini tek başına borçlunun omuzlarına yüklemek, en azından taraflar arasındaki eşitlik ilkesine aykırıdır. Sözleşmenin edimler arasındaki dengeyi bozan olağanüstü haller, harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi hususlar sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlara örnek olarak gösterilebilir. Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken; önce, sözleşmede iradi, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir.” şeklinde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir. Dolayısıyla, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan kimi durumların taraflardan biri aleyhine sözleşme şartlarını ağırlaştırması mümkün olduğu, bu durumda sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması sözleşmeci taraflar arasındaki eşitlik ilkesinin ve hakkaniyetin bir gereği olduğu anlaşılmaktadır.
14. Bununla birlikte, 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu
İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen ‘Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri’ başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre yapılan ihale sözleşmelerini kapsamakta olduğu, 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu ve Köylere Hizmet Götürme
Birliği İhale Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri kapsamında düzenlenen ‘Yozgat Spor Vadisi
İkinci Etap-Birinci Etap Giriş Yapım İşi’ sözleşmesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun Geçici 4’üncü maddesi kapsamına girmediği anlaşılmaktadır.
15. Bu nedenle, 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi, 5355 sayılı Mahalli
İdare Birlikleri Kanununun 18 inci maddesi ile Köylere Hizmet Götürme Birliği İhale
Yönetmeliği’nin 1, 2, 17 ve 18 inci maddelerindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; sözleşmenin 4735 Sayılı Kanuna eklenen Geçici 4. madde kapsamında tasfiyesinin sağlanması talebinin idare tarafından reddedilmesi işleminin yukarıda bahsedilen mevzuat hükümlerine uygun olduğu, ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri nazara alınarak sözleşmenin tasfiyesi ya da uyarlanması talebinin idare tarafından reddedilmesi işleminin ise
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun ilgili madde hükümleri ile uyumlu olmadığı tespit
edilmiştir.
16. Şikâyetçinin iddiaları, İdarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, konuyla ilgili yargı kararları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın, sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4. madde kapsamında tasfiyesinin sağlanması talebinin idare tarafından reddedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu, Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri nazara alınarak sözleşmenin tasfiyesi ya da uyarlanması talebinin idare tarafından reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17. İyi yönetim ilkelerine, 28.03.2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik’in “İyi Yönetim İlkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin bilgi ve belgelerin Kurumumuza gönderildiği; İdarenin “kararların gerekçeli olması”, “kanunlara uygunluk”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, ancak “karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup, dolayısıyla idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
18. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, Kamu
Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu başvurana 27/12/2019 tarihli ve sayılı yazı ile bildirilmiş olup, Yozgat Asliye Hukuk Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ VE KISMEN REDDİ ile;
Başvuranın bahsedilen sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna eklenen Geçici 4. madde kapsamında tasfiyesinin sağlanması talebinin REDDEDİLMESİNE,
Başvuranın talebinin Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri nazara alınarak değerlendirilmesi hususunda YOZGAT VALİLİĞİ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Yozgat Valiliğince bu karar
üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve YOZGAT VALİLİĞİ’NE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi