|
ÖZET: Başvuru, Ordu Büyükşehir Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bir ihale ile ilgili yaşanan anlaşmazlık üzerine yapılmıştır. Şikayetçi şirket, ihaleye katıldığını ve sözleşmenin imzalanmasının ardından işin yapımına başladığını belirtmiştir. Ancak, sözleşmenin uygulanmasına dair çıkan sorunlar nedeniyle Yüksek Fen Kurulu’na başvuru talebi, belediye tarafından “Belediyenin Sayıştay denetimine tabi olduğu” gerekçesiyle reddedilmiştir. Şirket, bu kararın hukuka aykırı olduğunu ve zarar gördüğünü ifade ederek, Yüksek Fen Kurulu’na başvurusunun kabul edilmesi için tavsiye kararı verilmesini talep etmiştir.
Ordu Büyükşehir Belediyesi, başvuruya ilişkin olarak Sayıştay denetimi altında olduklarını ve bu nedenle Yüksek Fen Kurulu’na başvuru yapılamayacağını belirtmiştir. Ancak, Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan açıklamada, söz konusu işin denetim kapsamına alınmadığı ve dolayısıyla Yüksek Fen Kurulu’na başvurulmasının önünde bir engel bulunmadığı ifade edilmiştir. Bu durum, başvurunun hukuka uygun olarak değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Ordu Büyükşehir Belediyesi’ne, anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kurulu’na başvuruda bulunulması yönünde tavsiyede bulunmuştur. İdarenin bu tavsiyeye uygun hareket etmesi beklenmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/87635-S.20.95424
BAŞVURU NO : 2020/51846
KARAR TARİHİ : 12/11/2020
TAVSİYE KARARI
Adres:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : AV. ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : ORDU BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE
BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : ihale kayıt numaralı ‘Ordu Büyükşehir
Belediyesi Sınırları İçerisinde Muhtelif Mahalle
Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst
Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder) Yapılması
İşi” hakkında yaşanılan anlaşmazlık hakkında
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’na başvuruda bulunulması talebinin idare tarafında reddedilmesi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 21/05/2020
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikayetçi Tic. A. Ş. &
Ortaklığı vekili Av. tarafından Kurumumuza verilen dilekçede özetle; Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 25.08.2014 tarihinde gerçekleştirilen / ihale kayıt numaralı ‘Ordu Büyükşehir Belediyesi Sınırları
İçerisinde Muhtelif Mahalle Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder) Yapılması İşi”ne, müvekkil Tic. A. Ş. &
Tic. A. Ş. & A. Ş. Adi Ortaklığı (Müvekkil Şirket) istekli sıfatı ile katıldığını, gerçekleştirilen ihale neticesinde işin müvekkil uhdesinde kaldığını, 09.09.2014 tarihinde mezkûr Belediye Başkanlığı ile müvekkil şirket arasında sözleşme imzalandığını ve yer tesliminin yapılmasının akabinde ihale konusu işin yapımına başlanıldığını, devam eden süreçte idare ile müvekkil şirket arasında sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak ortaya çıkan anlaşmazlık hallerinin, idare ile çözüme kavuşturulamadığından 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Ek Madde 1 ve Ek Madde 2 uyarınca anlaşmazlık konularının çözümü için Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’na (YFK) başvuruda bulunulması ve müvekkil şirket itirazlarının YFK’ya iletilmesi talebi ile Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na başvuru yapıldığını, ancak bu başvurunun YFK’ya gönderilmeksizin Ordu Büyükşehir Belediye
Başkanlığı’nın 27.03.2020 tarih ve E. sayılı işlemi ile Kanuna aykırı bir şekilde
“Belediyenin Sayıştay denetimine tabi olduğu” gerekçesiyle reddedildiğini,
1.1. Bu durum üzerinde taraflarınca 09.04.2020 tarih ve evrak kayıt numaralı dilekçe ile “Belediyelerin Sayıştay denetimine tabi olması durumunun 4735 sayılı Kanun’un Ek Madde
1 ve Ek Madde 2 hükümleri uyarınca yapılan başvurunun YFK’ya gönderilmesine engel teşkil
edip etmediği” hususunda Yüksek Fen Kurulu’ndan görüş talep edildiğini, YFK tarafından söz konusu taleplerine 13.04.2020 tarih ve E. sayılı yazı ile verilen cevapta özetle; “Sonuç olarak Belediyelerce, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara göre ihale edilip sözleşmeye bağlanmış yıllara sari yapım işlerinin devamı sırasında, Sayıştay denetimine tabi olup sorgu konusu edilmemiş konularda, taraflar arasında bir anlaşmazlık ortaya çıkması durumunda, bu anlaşmazlığın çözümü için, bahse konu işin kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar, taraflardan birinin bu Kanun’un Ek 2. maddesi ve Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı çalışma usul ve esasları hakkında Yönetmelik’te belirtilen usul ve esaslara göre başvurulabileceği değerlendirilmektedir.” şeklindeki açıklamalara yer verildiğini,
1.2. Bunun üzerine taraflarınca Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na sunulan 16.04.2020 tarih ve sayılı dilekçe ile YFK’nın ilgili görüşü doğrultusunda itirazlarının YFK’ya gönderilmesi talep edildiğini; ancak mezkûr Belediye yetkilileri tarafından başvurularının
YFK’ya gönderilmeyeceğinin şifahi olarak müvekkil şirkete bildirildiğini,
1.3. Bu açıdan Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığınca müvekkil şirket tarafından 4735 sayılı
Kanun’un Ek Madde 1 ve Ek Madde 2 hükümlerine istinaden yapılan itiraz başvurusunun
YFK’ya gönderilmemesi işleminin açık bir şekilde Kanuna ve YFK tarafından verilen görüşe aykırı olduğu gibi bu durumun aynı zamanda müvekkil şirketin telafisi imkânsız zararına da sebebiyet verdiğini ifade ve iddia ederek,
1.4. Müvekkil şirket tarafından Yüksek Fen Kurulu’na iletilmesi talebiyle yapılan başvurunun, şikâyet edilen idarece Yüksek Fen Kurulu’na gönderilmesi yönünde tavsiye kararı verilmesi talebinde bulunulmaktadır.
2. Şikayetçi vekili Av. tarafından Kurumumuza verilen 17/09/2020 tarihli ek dilekçede özetle; Kurumumuza 21.05.2020 tarihinde yapılan başvurunun ardından, Yüksek
Fen Kurulu’na gönderilmesi talep edilen / İhale Kayıt Numaralı uyuşmazlık konusu işe ait Sayıştay tarafından yapılan denetim incelemesinin kapsamı ve niteliği hakkında taraflarınca, bilgi edinilmesi amacıyla bir başvuruda bulunulduğunu, Sayıştay tarafından verilen cevabi yazıda;, anılan denetimin bir Sayıştay incelemesi olmayıp, “rutin bir denetim” olduğunun bizzat Kurum tarafından ifade edilmiş olduğundan, gelinen aşamada müvekkil şirket başvurusunun Yüksek Fen Kurulu’na gönderilmeme gerekçesinin hukuka aykırılığını açık bir şekilde gözler önüne seren işbu dilekçeleri ekinde mezkur Sayıştay yazısına ilişkin olarak işbu dilekçenin sunulması zaruretinin hâsıl olduğunu,
2.1. 4735 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesinde; “Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler.” düzenlemesi yer aldığını, söz konusu hükmün lafzından da açık bir şekilde anlaşıldığı üzere; “Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olma” ifadesindeki Sayıştay incelemesinin teknik tabirle “Sayıştay İncelemesi’ olduğunun son derece açık olduğunu, nitekim “Sayıştay İncelemesi ” 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b)
bendinde “Sayıştay’ın kesin hükme bağlama ve denetim dışında kalan diğer çalışmaları” olarak düzenlendiğini, yine aynı maddenin (a) bendinde düzenlenen “Sayıştay Denetimi” ise
“Düzenlilik ve performans denetimi ” olarak tanımlandığını, aynı ayrımın Sayıştay Denetim
Yönetmeliği’nde de yapıldığını,
2.2. Bu açıdan Sayıştay İncelemesi ve Sayıştay Denetimi’nin birbirinden farklı kavramlar olduğunun açık olduğunu, 4735 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesinde düzenleme altına alınmış olan durumun Sayıştay İncelemesi olduğunu, bu bağlamda somut olayda da herhangi bir
Sayıştay İncelemesi’nin yapılmadığının açık olduğunu, ifade ve iddia ederek,
2.3. Tüm bu hususlar çerçevesinde, gelinen noktada müvekkil şirket tarafından anlaşmazlığın
Yüksek Fen Kurulu’na iletilmesi talebiyle Ordu Büyükşehir Belediyesine yapılan başvurunun, şikâyet edilen İdarece Yüksek Fen Kurulu’na gönderilmesi yönünde tavsiye kararı verilmesi talebinde bulunulmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
3. Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına istinaden Ordu Büyükşehir Belediye
Başkanlığı’ndan alınan 04/07/2020 tarihli ve E. sayılı yazıda özetle;“ Başkanlığımız tarafından ihalesi yapılan “Ordu Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde Muhtelif Mahalle
Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder)
Yapılması İşi” nin sözleşmesi 09.09.2014 tarihinde imzalanmıştır.
3.1. Bahse konu işin yüklenicisi Tic. A. Ş. + Tic.
A.Ş. + Şti. İş Ortaklığı vekili Av.
Kurumunuza verilen ve ilgi a) yazınız ekinde bulunan başvuru dilekçesinde ifade ve iddia edilen konular idaremizce incelenmiştir.
3.2. 28.02.2020 tarih ve sayılı yazı ile işin Yüklenicisi
Tic. A. Ş. + Tic. A.Ş. +
Şti. İş Ortaklığı” ile idaremiz arasındaki anlaşmazlık konuları ile ilgili Yüksek Fen
Kuruluna başvurulması talebinde bulunulmuş, 27.03.2020 tarih ve – 10.06.2020 tarih ve sayılı yazılarımız ile Büyükşehir Belediyemizin Sayıştay Başkanlığı denetimi altında olduğu, ilgili işin tüm ihale dosyaları, hakkedişler ve yazışmalar ile beraber denetlendiği, 2019 yılına ilişkin inceleme ve raporlama çalışmalarının devam ettiği belirtilerek Yüksek Fen
Kuruluna başvuru yapılmayacağı yüklenici firmaya bildirilmiştir.
3.3. Yüklenici 28.02.2020 tarih ve kurum sayılı dilekçesi ile anlaşmazlık konularına ilişkin itirazlarını belirterek, anlaşmazlıkların 7221 sayılı kanuna göre yetkilendirilen Yüksek Fen
Kurulunca değerlendirilip çözüme kavuşturulmasını istemiştir. İdaremiz cevaben 27.03.2020 tarih ve sayılı yazısında Büyükşehir Belediyemizin Sayıştay Başkanlığı denetimi altında olduğunu, ilgili işin tüm ihale dosyaları, hakkedişleri ve yazışmalarının incelendiğini, 2019 yılına ilişkin inceleme ve raporlama çalışmalarının devam ettiğini belirtilerek Yüksek Fen
Kuruluna başvuru yapılmayacağını yükleniciye bildirmiştir. Yüklenici firma vekili Av.
17.04.2020 tarih ve kurum sayılı yazı ile idaremize başvurarak, Yüksek Fen
Kurulundan başvurusu hakkında görüş aldığını ve 4735 sayılı kanunun Ek Madde-1 ve Ek
Madde 2 hükümlerinin uygulanmasına ve bu hükümler uyarınca yüklenici tarafından yapılan başvurunun Yüksek Fen Kuruluna gönderilmesine engel teşkil edip etmediği hususunda idaremizden bilgi istemiştir. İdaremiz konuyu açıklığa kavuşturmak için 14.05.2020 tarih ve sayılı yazı ile Sayıştay Başkanlığından bilgi istemiştir. Sayıştay Başkanlığı 02.06.2020 ve
E. sayılı cevabi yazısında söz konusu işin 2019 yılı Sayıştay denetim çalışmaları kapsamında olduğunu, işe ait incelemelerin planlanan denetim takvimine uygun şekilde devam ettiğinden düzenlenmiş bir yargı raporunun bulunmadığını belirtmiştir. Bu bağlamda yüklenicinin 17.04.2020 tarih ve kurum sayılı yazısına Sayıştay denetimi ve incelemelerin devam ettiği belirtilerek 10.06.2020 tarih ve sayılı yazı ile yükleniciye Yüksek Fen
Kuruluna başvuru yapılmayacağı bildirilmiştir.
3.4. Yüklenici Samsun Bölge İdare Mahkemesine ve Ordu İdare Mahkemesine işin tasfiye edilmesi hususunda başvuruda bulunmuş, başvurusundaki talepleri reddedilmiştir. Tasfiye talebi yapılırken yüklenici idaremizle olan anlaşmazlıkları mahkemelere sunarak dolayısı ile anlaşmazlıkları yargılama konusu etmiştir. Yasal sürecin devam edip etmediği başka mahkeme süreçlerinin işleyip işlemediği ve anlaşmazlıklar ile ilgili başvurunun Yüksek Fen Kuruluna gönderilip gönderilmeyeceği hususlarında idaremiz Birinci Hukuk Müşavirliğinden görüş ve bilgi yazısı talep edilecektir.
3.5. Anlaşmazlıkların çözümünün Yüksek Fen Kurulunca incelenip çözüme kavuşturulması talebi ile ilgili Yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklar hususunda idaremize yansıyan bilgi-belge bulunmamaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Anayasa’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Kurumun görevi başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
6. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı Ek 1 inci maddesinde, “Bu Kanuna göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı görevli ve yetkilidir.”
7. Aynı Kanun’un “Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı Ek 2 nci maddesinde, “Yüklenici veya idareler, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilirler.
7.1. Yüklenici itirazları, sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek
Fen Kuruluna gönderilir. Yüksek Fen Kurulu, itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlar ve bu kararlar ilgili idarece uygulanır.”
8. 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin
“Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı 112 nci maddesinde; “ (1) Yüksek Fen Kurulu
Başkanlığının görev ve yetkileri şunlardır:
a) (Değişik:RG-10/6/2020-31151-CK-64/5 md.) 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale
Sözleşmeleri Kanununun ek 1 inci maddesi ile verilen görev ve yetkileri yerine getirmek,
b) Çevre ve imar mevzuatının yürütülmesinden doğan anlaşmazlıkları ilgili idarelerin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak,
c) Teknik veya fiziki yönden birbirini etkileyen plan ve yapım işleri ile ilgili olarak, kamu kurum ve kuruluşları arasında doğan anlaşmazlıkları, taraf olan idarelerin birlikte talep etmeleri halinde inceleyip karara bağlamak,
ç) Plan, çevre, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerine ilişkin konularda kamu kurum ve kuruluşları ile yapı kooperatiflerine görüş vermek,
d) Bayındırlık ve iskân işleri ile ilgili şartname, tip sözleşme, yıllık rayiç, birim fiyat, birim fiyatlara ait analiz ve tarifleri hazırlamak ve yayımlamak,
e) Yapı, tesis ve onarım işleri ihalelerinde kullanılan müteahhitlik karneleri ve iş bitirme belgelerinin yıllara ait değerlendirme katsayılarını, mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabında kullanılacak yapı yaklaşık birim maliyetlerini ve proje ve kontrollük işlerinde uygulanacak fiyat artış oranlarını tespit etmek ve yayımlamak,
f) Bakanlığın görev alanı ile ilgili olarak yurt içinde ve yurt dışında meydana gelen teknik gelişmeleri izlemek, değerlendirmek ve bunlardan faydalı görülenler hakkında teklifte bulunmak,
g) Bakanlık birimleri arasında teknik konularda uygulama birliği ve koordinasyonu sağlamak,
ğ) (Ek:RG-10/6/2020-31151-CK-64/5 md.) Sözleşme uygulamaları ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak,
h) (Ek:RG-10/6/2020-31151-CK-64/5 md.) Yapım işlerinde kullanılacak yerli malzemeleri ve üreticilerini destekleyici tedbirleri almak,
ı) Bakan tarafından verilen diğeri görevleri yapmak.
(2) (Değişik:RG-10/6/2020-31151-CK-64/5 md.) Yüksek Fen Kurulu; bir Başkan ve biri hukukçu olmak üzere onyedi üyeden oluşur. Kurul Başkan ve üyelerinin; en az dört yıllık eğitim veren hukuk, mimarlık ve mühendislik fakülteleri ile bunlara denkliği yetkili makamlarca kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının birinden mezun olmaları gerekir.
(3) Başkan ve üyeler, kendileri ve eşleri ile üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımlarını ilgilendiren kararlarla ilgili toplantı ve oylamaya katılamaz.
(4) Yüksek Fen Kurulu, en az üçte iki çoğunluk ile toplanır ve toplantıya katılanların çoğunluğu ile karar alır; oyların eşitliği halinde, Başkanın taraf olduğu görüş çoğunlukta sayılır. Üyeler çekimser oy kullanamaz. Karşı görüşte olanlar, görüşlerini yazılı olarak karara ekler.
(5) Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.”
9. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının Çalışma Usûl ve
Esasları Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) “Başkanlığın görevleri” balıklı 5 nci
maddesinde; “(1) Başkanlığın görevleri şunlardır:
a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını ilgili idarenin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak.
b) Çevre ve imar mevzuatının yürütülmesinden doğan anlaşmazlıkları ilgili idarelerin talebine istinaden inceleyip karara bağlamak.
c) Teknik veya fiziki yönden birbirini etkileyen plân ve yapım işleri ile ilgili olarak, kamu kurum ve kuruluşları arasında doğan anlaşmazlıkları, taraf olan idarelerin birlikte talep etmeleri halinde inceleyip karara bağlamak.
ç) Yapım ve yapımla ilgili hizmet işleri ile plân ve çevre konularında kamu kurum ve kuruluşları ile yapı kooperatiflerine görüş vermek.
d) Bayındırlık ve iskân işleri ile ilgili şartname, tip sözleşme, yıllık rayiç, birim fiyat, birim fiyatlara ait analiz ve tarifleri hazırlamak ve yayımlamak.
e) Yapı, tesis ve onarım işleri ihalelerinde kullanılan müteahhitlik karneleri ve iş bitirme belgelerinin yıllara ait değerlendirme katsayılarını, mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabında kullanılacak yapı yaklaşık birim maliyetlerini ve proje ve kontrollük işlerinde uygulanacak fiyat artış oranlarını tespit etmek ve yayımlamak.
f) Bakanlığın görev alanı ile ilgili olarak yurt içinde ve yurt dışında meydana gelen teknik gelişmeleri izlemek, değerlendirmek ve bunlardan faydalı görülenler hakkında teklifte bulunmak.
g) Bakanlık birimleri arasında teknik konularda uygulama birliği ve koordinasyonu sağlamak.
ğ) Sözleşme uygulamaları ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak.
h) Yapım işlerinde kullanılacak yerli malzemeleri ve üreticilerini destekleyici tedbirleri almak.
ı) Bakan tarafından verilen diğer görevleri yapmak.” 9.1. Anılan Yönetmeliğin “Başvuru usûlü” başlıklı 13 üncü maddesinde; “(1) Sözleşmelerin yürütülmesi sürecinde oluşan anlaşmazlıklar ile ilgili olarak Başkanlığa yapılacak
müracaatlarda aşağıdaki usûl ve esaslara uyulur:
a) 5 inci maddenin birinci fıkrası (a) bendinde belirtilen anlaşmazlık konularına ait başvuruların, iş süreçlerine uygun olarak yapılması esastır.
b) Yüklenici itirazları sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılır. Bu itirazlar, ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde
Başkanlığa gönderilir.
c) İdare talep yazısına, anlaşmazlık konusu işe ait imzalanan sözleşme, ihale dokümanları, görüş sorulan konuya dair gerekçeli dayanakları belirtilen idare görüşü ve yüklenicinin beyan ve itirazları ile diğer bilgi ve belgelerin birer suretleri eklenir.
ç) Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti anlaşmazlıklarında (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen usûl ve esaslara uyulur. Ayrıca uyuşmazlığın sebebini teşkil eden hususlar hakkında taraflarca ileri sürülen gerekçeler ile kendilerine göre olması gereken fiyatları belirtecek şekilde düzenlenmiş anlaşmazlık tutanağı, yüklenici ve idarece ayrı ayrı hazırlanmış ve idarece onaylanmamış fiyat tespit tutanakları ile bunlara ilişkin analiz belgeleri talep yazısına eklenir. Anlaşmazlık tutanağı ve fiyat tespit tutanaklarının, Ek-1 ve Ek-2’de yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Bu bilgi ve belgeler gerektiğinde yükleniciden de istenebilir.
d) Çevre ve imar mevzuatının yürütülmesinden doğan anlaşmazlıklar ile ilgili görüş talep yazılarında, tarafların talebe ilişkin hususlar hakkındaki görüşleri, gerekçeli dayanakları ile birlikte açık olarak belirtilir ve ilgili belgeler talep yazısına eklenir.
e) Teknik veya fizikî yönden birbirini etkileyen plân ve yapım işleri ile ilgili görüş talep yazılarında, ilgili idarî tarafların talebe ilişkin hususlar hakkındaki görüşlerinin, gerekçeli dayanakları ile birlikte açık olarak belirtilmesi ve anlaşmazlığa taraf olan bütün idarelerce talepte bulunulması şarttır.
f) Plân, çevre, yapım ve yapıma dair hizmet işlerine ilişkin konular hakkında kamu kurum ve kuruluşları ile yapı kooperatiflerince görüş talep edilen hâllerde, sözleşmeye bağlı olma şartı aranmaksızın Kurulca görüş verilir. Talebin Kurulda görüşülebilmesi için; talep sahibinin talebe ilişkin hususlara dair görüşleri, gerekçeli dayanakları ile birlikte talep yazısında veya ekindeki belgelerde açık olarak belirtilir ve talep yazısına konu hakkındaki diğer belgeler de eklenir.
(2) Sözleşmelerin yürütülmesi sürecinde oluşan anlaşmazlıklar, gerekli bilgi ve belgelerin eksiksiz olarak Başkanlığa intikal tarihinden itibaren 60 gün içerisinde Kurulca karara bağlanır. Kurul kararları ilgili idaresince uygulanır.
(3) Yargı mercilerine intikal etmiş veya Sayıştay incelemesine konu olmuş anlaşmazlıklar hakkında idarelerce müracaatta bulunulmaz, bulunulmuş ise Kurul tarafından görüş ve karar verilmez.
(4) Başkanlığın görevleri dışında kalan konular ile ilgili başvurular işleme konulmaz.” hüküm ve açıklamalara yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ Av. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından dosya kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. Uyuşmazlık konusu; / ihale kayıt numaralı ‘Ordu Büyükşehir Belediyesi
Sınırları İçerisinde Muhtelif Mahalle Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder) Yapılması İşi”nde sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak ortaya çıkan anlaşmazlık konularının çözümü için Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’na (YFK)
başvuruda bulunulması ve müvekkil şirket itirazlarının YFK’ya iletilmesi talebi ile Ordu
Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na yapılan başvurunun YFK’ya gönderilmeksizin Ordu
Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 27/03/2020 tarih ve E. sayılı işlemi ile Kanuna aykırı bir şekilde “Belediyenin Sayıştay denetimine tabi olduğu” gerekçesiyle reddedildiği iddiası hakkındadır.
12. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı” başlıklı
Ek 1 inci maddesinde, bu Kanuna göre düzenlenecek yapım ve yapım ile ilgili danışmanlık hizmet işlerine ilişkin sözleşmelerin uygulanmasında; sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki uyumsuzluk, iş programı ihtilafları, fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması, sürenin uzatılması ve ödenek aktarılması, geçici ve kesin kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar, yaptırılabilecek ilave işler ve iş eksilişlerinde sözleşme anlaşmazlıklarını incelemede Çevre ve
Şehircilik Bakanlığı bünyesinde yer alan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının görevli ve yetkili olduğu; aynı Kanunun “Sözleşme uygulamalarına yönelik itiraz başvuruları ve anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı Ek 2 nci maddesinde, Yüklenici veya idarelerin sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilecekleri, yüklenici itirazlarının sözleşmeyi düzenleyen idarelere, kesin kabul aşaması tamamlanıncaya kadar yazılı olarak yapılacağı, bu itirazların ilgili idareler tarafından en geç otuz gün içinde Yüksek Fen Kuruluna gönderileceği, Yüksek Fen Kurulunun itirazları en geç altmış gün içinde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre inceleyerek karara bağlayacağı ve bu kararların ilgili idarece uygulanacağı, öngörülmüştür.
13. Somut olay incelendiğinde;
13.1. 28.02.2020 tarih ve / – sayılı yazı ile işin Yüklenicisi
Tic. A. Ş. + Tic. A.Ş. +
Ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı” ile idaremiz arasındaki anlaşmazlık konuları ile ilgili Yüksek Fen
Kuruluna başvurulması talebinde bulunulduğu,
13.2. 27.03.2020 tarih ve – 10.06.2020 tarih ve sayılı yazılar ile Ordu Büyükşehir
Belediyesinin Sayıştay Başkanlığı denetimi altında olduğu, ilgili işin tüm ihale dosyaları, hakkedişler ve yazışmalar ile beraber denetlendiği, 2019 yılına ilişkin inceleme ve raporlama çalışmalarının devam ettiği belirtilerek Yüksek Fen Kuruluna başvuru yapılmayacağının yüklenici firmaya bildirildiği,
13.3. Uyuşmazlık konusu ve buna bağlı talep hakkında İdarenin 14/05/2020 tarihli ve E.
sayılı yazısında, ilgi yüklenici firma başvuru dilekçeleri dikkate alınarak, söz konusu yapım işi hakkında yüklenici firmanın anlaşmazlık konularında her hangi bir yargı raporu bulunup bulunmadığı hususunda Sayıştay Başkanlığından bilgi istenildiği,
13.4. Sayıştay Başkanlığı’nın 02/06/2020 tarih ve E. sayılı cevabi yazısında; / İhale Kayıt Numaralı “Ordu Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde Muhtelif
Mahalle Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder)
Yapılması İşi” nin 2019 Yılı Sayıştay denetim çalışmaları kapsamında olduğu, söz konusu işe ait incelemeler planlanan denetim takvimine uygun şekilde devam etmekte olduğundan söz konusu işe ait düzenlenmiş bir Yargı Raporu bulunmadığı, açıklamasına yer verildiği,
13.5. . Tic. A. Ş. + Tic. A.Ş. +
Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı 29/06/2020 tarihli ve / sayılı yazısında, / İhale Kayıt Numaralı mezkur iş yönünden Sayın
Başkanlıklarınca 2019 yılına ilişkin olarak gerçekleştirilen denetim çalışmalarının; Başkanlıkça yürütülen rutin bir denetim çalışması olup olmadığı, bu denetim çalışmalarının Yüksek Fen
Kuruluna başvuruyu engeller nitelikte ihale konusu iş özelinde özel bir inceleme niteliği taşıyıp taşımadığı hususlarında Sayıştay Başkanlığından bilgi istenildiği,
13.6. Sayıştay Başkanlığı’nın 28/08/2020 tarih ve E. sayılı yazısında; / ihale kayıt numaralı “Ordu Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde Muhtelif Mahalle
Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder)
Yapılması İşi” ne ilişkin 2019 yılı Sayıştay Denetim çalışmalarının tamamlandığı ve söz konusu işin Yargılamaya Esas Rapora konu edilmediği, açıklamasına yer verildiği,
Görülmektedir.
14. 9/12/2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay
Kanununun “Tan ıml ar” başlıklı 2 nci maddesinde, “(1) Bu Kanunun uygulanmasında; a)
Sayıştay denetimi: Düzenlilik ve performans denetimini, b) Düzenlilik denetimi: Mali denetim ve uygunluk denetimini, c) Mali denetim: Kamu idarelerinin hesap ve işlemleri ile mali faaliyet, mali yönetim ve kontrol sistemlerinin değerlendirme sonuçları esas alınarak, mali rapor ve tablolarının güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin denetimi, ç) Uygunluk denetimi: Kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunun incelenmesine ilişkin denetimi, d) Performans denetimi: Hesap verme sorumluluğu çerçevesinde idarelerce belirlenen hedef ve göstergeler ile ilgili olarak faaliyet sonuçlarının ölçülmesini, e) Hesap yargılaması: Kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını, f) Yargılamaya esas rapor: Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu, g) Denetim raporu: Sayıştay raporlarına esas olmak üzere, denetim ve incelemeler sonucunda denetim grup başkanlıkları veya denetçiler tarafından hazırlanan raporu, ğ) Sayıştay raporu: Denetim ve incelemeler sonucu hazırlanarak Sayıştay
Başkanı tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan veya kamu idarelerine gönderilen raporu, h) Sayıştay incelemesi: Sayıştayın kesin hükme bağlama ve denetim dışında kalan diğer çalışmalarını, …. n) Performans: Kamu idarelerince belirlenen hedef ve göstergelere ulaşma seviyesini, ifade eder.” hükmü öngörülmüştür.
15. 6085 sayılı Kanunun 2 nci maddesi incelendiğinde; “Sayıştay denetimi” ve “Sayıştay incelemesi” kavramlarının farklı şekilde tanımlandığı; “Sayıştay denetimi” kavramının düzenlilik ve performans denetimini ifade ettiği; “Sayıştay incelemesi” kavramının ise
Sayıştay’ın kesin hükme bağlama ve denetim dışında kalan diğer çalışmalarını ifade ettiği, anlaşılmaktadır.
16. 13 nolu paragraf altında yer verilen yazışmalar incelendiğinde Sayıştay Başkanlığı’nın 28/08/2020 tarih ve E. sayılı yazısında; / ihale kayıt numaralı “Ordu
Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde Muhtelif Mahalle Yollarında Toprak İşleri, Sanat
Yapıları ve Üst Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder) Yapılması İşi” ne ilişkin 2019 yılı
Sayıştay Denetim çalışmalarının tamamlandığı ve söz konusu işin Yargılamaya Esas
Rapora konu edilmediği, açıklamasına yer verildiği, görülmektedir.
17. 4735 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde yer alan, yüklenici veya idarelerin sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklar nedeniyle yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edilmemiş olmak şartıyla anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kuruluna başvurabilecekleri hükmü ile Sayıştay Başkanlığı’nın 28/08/2020 tarih ve E. sayılı yazısında bahsi geçen işe ilişkin 2019 yılı Sayıştay Denetim çalışmalarının tamamlandığı ve söz konusu işin Yargılamaya Esas Rapora konu edilmediği açıklaması, birlikte değerlendirildiğinde; Sayıştay Başkanlığının söz konusu yazısında bahsi geçen işin yargılama veya Sayıştay incelemesine konu edildiğine ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği görüldüğünden, 4735 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesi gereğince yüklenici firma tarafından sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıklara ilişkin yapılan itirazların Ordu
Büyükşehir Belediye Başkanlığınca Yüksek Fen Kuruluna gönderilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
18. Kaldı ki 2.06.2020 tarih ve 31153 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Çevre Ve Şehircilik
Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının Çalışma Usûl Ve Esasları Hakkında Yönetmelik” in “Başvuru usulü” başlıklı 13 üncü maddesinin 1/c maddesi gereği, İdarenin talep yazısına anlaşmazlık konusu işe ait imzalanan sözleşme, ihale dokümanları, görüş sorulan konuya dair gerekçeli dayanakları belirtilen idare görüşü ve yüklenicinin beyan ve itirazları ile diğer bilgi ve belgelerin birer suretlerinin ekleneceği; aynı maddenin üçüncü fıkrası gereğince yargı mercilerine intikal etmiş veya Sayıştay incelemesine konu olmuş anlaşmazlıklar hakkında idarelerce müracaatta bulunulmuş ise Kurul tarafından görüş ve karar verilmeyeceği, hususlarının düzenlendiği görülmekte olup; bu maddeler gereğince İdarenin başvuru konusuna ilişkin tüm bilgi ve belgeleri ibraz etmesi gerektiği, söz konusu bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde Sayıştay incelemesine konu olmuş anlaşmazlıklar hakkında idarelerce müracaatta bulunulduğu görülür ise Kurul tarafından görüş ve karar verilmesinin de mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
19. Diğer yandan dosyaya sunulan belgelerden,
19.1. Şirket tarafından, İdare ile akdedilmiş olan “Ordu Büyükşehir Belediyesi Sınırları
İçerisinde Muhtelif Mahalle Yollarında Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri (Alttemel, Temel ve Binder ) Yapılması İşi”ne ilişkin sözleşmenin tasfiye edilmesi talebi ile dava açıldığı,
19.2. Davaya bakan Ordu İdare Mahkemesince verilen 16.09.2019 tarih ve / E.
/ K. sayılı kararla, “4734 sayılı Kanun gereği yapılan ihale sürecinin tamamlandığı ve ihale üzerinde kalan davacı şirket ile sözleşmenin imzalandığı görülmüş olup, bu aşamadan sonra ödenek yetersizliği nedeniyle tamamlamış oldukları hakedişlerin tahsil edilemediği, davalı idarenin Borçlar Kanunu ve Medeni Kanuna aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin tasfiye edilmesi yolunda yapmış oldukları başvurularının reddedilmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adli yargı yerine ait olduğu sonucuna varılmıştır.” gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği,
19.3. Söz konusu dava konusunun İdare ile Şirket arasında akdedilen Sözleşmenin tasfiyesi talebi hakkında olduğu; ödenek yetersizliği nedeniyle Sirketin tamamlamış olduğu hakedişlerin tahsil edilemediği ve davalı idarenin Borçlar Kanunu ve Medeni Kanuna aykırı hareket ettiği gibi sözleşmenin uygulanmasından kaynaklı sorunların ise tasfiye davasının nedenlerini oluşturduğu,
19.4. Dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesinde belirtilen “sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlığın yargılamaya konu edilmemiş olması” şartının da somut olayda gerçekleştiği, zira sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan anlaşmazlıkların, tasfiye davasının doğrudan konusunu oluşturmadığı,
değerlendirilmiştir.
20. Şikâyetçinin iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde: / İhale Kayıt Numaralı iş hakkındaki anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen Kurulu’na başvurulmasına ilişkin talebin idare tarafından reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
21. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ordu
İdare Mahkemesi’ne yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, ŞİKAYETİN KABULÜNE;
/ İhale Kayıt Numaralı iş hakkındaki anlaşmazlığın çözümü için Yüksek Fen
Kurulu’na başvurulmasına ilişkin talebin yerine getirilmesi yönünde işlem tesis edilmesi için ORDU BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın Başvurana ve Ordu Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Ordu Büyükşehir Belediye
Başkanlığı’nca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi