Yüklenicinin zararına teklif verdiğini belirtmesi teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek midir (KİK)

13.08.2010 tarih ve I.M.24.41.0217/2010-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi Baştabipliği’nce 12.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Tıbbi Gaz Alım İhalesinin 1. Kalem Oksijen Gazı” kısmına ilişkin olarak Özak Sınai ve Tıbbi Gazlar San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 19.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.12.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  07.01.2008 tarih ve 538 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin dolum tesislerine ilişkin yeterlilik belgesine sahip olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

            2) Anılan belgenin mutlaka yüklenici tarafından sunulmasının gerekmediğinin kabulü halinde de, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ilgili mevzuata aykırı olarak ihalede sunmuş olduğu yetki belgesinin hem dolum hem de depolama ve dağıtım iznini kapsadığı ayrıca tüplerin dolumunun yetki belgesinin ait olduğu tesiste yapılması halinde teklif edilen fiyatın nakliyeyi bile karşılamayacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Söz konusu itirazen şikayet başvurusuna ilişkin Kurulun 28.01.2008 tarih ve 2008/UM.Z-403 sayılı Kararı ile;

“1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin A bölümünün 9 uncu maddesinde; 

“Medikal Gaz tüpleri TS 11169 “Çelik Çekme Dikişsiz Tüpler” standardına uygun olarak imal edilmiş olup halen kullanılmakta olan tüplerin TS 7450 ye uygun test ve bakımları yapılacaktır. Yüklenici firmalar bu standartla ilgili Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca verilmiş bulunan Yetki Belgesini ihale komisyonuna ibraz edilecektir.” düzenlemesine,

Diğer taraftan teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde;

“Yüklenici firma Sağlık Bakanlığından medikal amaçlı oksijen üretme izin belgesine haiz olacak ve ihaleye iştirak ettiğinde ibraz edecektir. Yüklenici firma direk üretici değil de bayii ise bayisi bulunduğu firmanın Sağlık Bakanlığından medikal amaçlı oksijen dolum izin belgesi ibraz edecektir. Ayrıca bayii, halen bağlı bulunduğu üretici firmanın yetkili bayisi olduğuna dair bir yazıyı ibraz edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

            Anılan düzenlemelerde, tüplerin periyodik muayene, deney ve bakımı sonucunda taşıması gereken asgari standartlara sahip olduğuna ilişkin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından verilen yeterlilik belgesinin mutlaka yükleniciye ait olması gerektiğine yönelik bir hükme yer verilmemiştir. Ayrıca isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için bizzat medikal amaçlı oksijen üreticisi olmalarının gerekmediği, bayii olmaları halinde de ihaleye iştirak edebilecekleri dolayısıyla tüplerin asgari standartları sağlamakta olduğuna dair verilen yeterlilik belgesinin, depolama ve dağıtımı yapan bayileri değil üretimi yapan firmalara yönelik bir belge olduğu, ihale üzerinde kalan istekli tarafından söz konusu belgenin de sunulduğu göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde;

“Yüklenici firma Sağlık Bakanlığından medikal amaçlı oksijen üretme izin belgesine haiz olacak ve ihaleye iştirak ettiğinde ibraz edecektir. Yüklenici firma direk üretici değil de bayii ise bayisi bulunduğu firmanın Sağlık Bakanlığından medikal amaçlı oksijen dolum izin belgesi ibraz edecektir. Ayrıca bayii, halen bağlı bulunduğu üretici firmanın yetkili bayisi olduğuna dair bir yazıyı ibraz edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

                İhalede en avantajlı teklifi sunan isteklinin, Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş.’nin Adana ili ve ilçelerindeki yetkili bayisi olduğu ve anılan düzenleme gereği bayisi bulunduğu firmaya ilişkin 05.03.1987 yılında alınmış medikal amaçlı oksijen gazı üretim ve dolumu yapmak üzere faaliyette bulunabileceğine ilişkin belgeyi ve üretici firmanın bayisi olduğuna dair yazıyı teklifinde sunduğu görülmüştür. Bu bağlamda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamede sunması istenilen izin belgelerini eksiksiz sunduğu anlaşılmıştır.

                  Buna ek olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin Sağlık Bakanlığı’ndan alınmış 2007/9 sayı ve 17.05.2007 tarihli medikal gaz dolum ve dağıtım izin belgesi sunduğu görülmüştür. Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünce çıkarılan 2006/70 sayılı Genelgede; medikal gaz üretim, dolum, depolama ve dağıtım tesislerinin Bakanlık müfettişlerince denetlenmesine müteakip uygun bulunması halinde Genel Müdürlükçe izin belgesi ve mesul müdürlük belgesi düzenlenmekte olduğu ve  medikal gaz üretim ve dolum tesislerinin Bakanlıkça verilen izin belgesi ile buna karşın medikal gaz depolama ve dağıtım tesislerinin İl Sağlık Müdürlükleri tarafından verilecek izin belgeleri ile faaliyet gösterebilecekleri düzenlenmiştir.  Dolayısıyla sadece depolama ve dağıtım yapılacaksa buna ilişkin izin belgesi İl Sağlık Müdürlüklerince, sadece üretim ve dolum yapılması durumunda veya üretim ve dolumla birlikte depolama ve dağıtım da yapılacak ise buna ilişkin izin belgesinin Sağlık Bakanlığı tarafından düzenleneceği anlaşılmaktadır. Bu anlamda ihaleyi kazanan isteklice hem dolum hem de dağıtımı kapsayan belge sunulmuş olup anılan belgenin mevzuata  uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.” gerekçeleriyle itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına
   Oybirliği ile karar verilmiştir.

Ancak başvuru sahibi tarafından anılan Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açılmış ve Ankara 3. İdare Mahkemesinin 30.12.2009 gün ve E:2008/669, K:2009/1626 sayılı kararı ile;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu” başlıklı 56.maddesinde, “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü yer almıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin, Adana Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi Baştabipliği’nce 12.12.2007 tarihinde “Açık İhale Usulü” ile yapılan “Tıbbi Gaz Alım İhalesi”nin “1.Kalem Oksijen Gazı” kısmı için ihaleye katıldığı, ihalenin Can Ticaret Sınai ve Tıbbi Gazlar firmasının uhdesinde kaldığı, ikinci en avantajlı teklifi veren davacı şirket tarafından, 19.12.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikayet başvurusunun 25.12.2007 tarihinde reddedildiği, 04.01.2008 tarihli dilekçe ile, ihale üzerinde bırakılan şirketin Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca verilen yeterlilik belgesine sahip olmadığı, Sağlık Bakanlığı’nca verilen izin belgesinin hem dolum hem de depolama ve dağıtım iznini kapsadığı, ancak dolum izninin Bakanlıkça depolama ve dağıtım izninin İI Sağlık Müdürlüğünce verilmiş olması gerektiği, bu haliyle firma tarafından verilen teklifin zararına bir teklif olduğu iddialarıyla yapılan itirazen şikayet başvurusunun davalı idarenin 28.01.2008 günlü ve 2008/UM.Z-403 sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, söz konusu davalı idare işleminin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından davalı idareye yapılan itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen iddialardan, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nca verilen yeterlilik belgesine sahip olmadığı, Sağlık Bakanlığı’nca verilen izin belgesinin hem dolum hem ele depolama ve dağıtım iznini kapsadığı, ancak dolum izninin Bakanlıkça depolama ve dağıtım izninin İI Sağlık Müdürlüğünce verilmiş olması gerektiğine yönelik iddialarına ilişkin değerlendirme yapılmak suretiyle 4734 sayılı Yasa’nın 56. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği, ihale üzerinde kalan şirketin zararına fiyat verildiği iddiasına ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken, bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın işlem tesis edildiği görülmekte olup, davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine Kurul tarafından anılan mahkeme Kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla tesis edilen 09.08.2010 tarih ve 2010/MK-116 sayılı Kurul Kararı ile;

“1- 28.01.2008 tarih ve 2008/UM.Z-403 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2-Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılmasına,” karar verilmiştir.

            Bu çerçevede, mahkeme kararında başvuru sahibinin iddiaları arasında “ihale üzerinde kalan şirketin zararına fiyat verdiği” şeklinde bir iddianın da yer almasına karşın bu iddiaya yönelik herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı gerekçesiyle anılan Kurul Kararının iptal edildiği anlaşılmaktadır.

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesi incelendiğinde, bu iddianın “Tüplerin dolumu Can Ticaret’in sunduğu yetki belgesinin ait olduğu tesiste –yani Ankara’da- yapılacaksa teklif ettiği fiyat nakliyeyi bile karşılamaktan uzaktır. Zararına fiyat vermenin hukuka ne kadar uygun olduğunun takdirini Kurumunuza bırakıyoruz.” şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

            Başvuru sahibinin teklif ettiği fiyatın nakliyeyi bile karşılamaktan uzak olduğu yönündeki iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasından anlaşılabilmesi mümkün olmamakla birlikte bu iddianın doğru olup olmadığı ancak isteklinin teklif fiyatını oluşturan maliyet bileşenlerinin ortaya konulması ve bu bağlamda anılan istekliden aşırı düşük teklif açıklama istenilmesi ile saptanabilecektir.

Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, alımın gerektiği şekilde yapılmasına imkan veren bir teklifin hazırlanıp hazırlanmadığının başka ifade ile alımın gerçekleştirilebilirliğini ortaya koymaya yarayan en düşük bedelin tespitinin ihale komisyonunca yapılması gerektiği ve ihale komisyonunun aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama isteyeceği ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında gerek tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı, gerekse de aşırı düşük teklif değerlendirilmesi neticesinde isteklilerin açıklamalarının yeterli olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Nitekim kanun koyucu, Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesinde yapmış olduğu düzenleme ile,  ihale komisyonunun ancak teklif fiyat ile belirlenen iki maddi değer arasındaki farkı baz almak suretiyle bir teklifi aşırı düşük teklif olarak niteleyebileceğini öngörmüş ve bu şekilde anılan takdir yetkisini belli ölçüde sınırlandırmıştır. Bu bağlamda, ihale komisyonunun, teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespiti noktasında, ya “yaklaşık maliyeti” ya da “diğer teklifleri” esas alması ve teklifin söz konusu iki değerle karşılaştırılması neticesinde teklifin aşırı düşüklüğüne ilişkin bir sonuca ulaşması gerekmektedir.

            İnceleme konusu ihalede de idarenin kendisine tanınan bu takdir hakkını herhangi bir istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına lüzum bulunmadığı yönünde kullandığı anlaşılmaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlen isteklinin teklif fiyatı ile anılan iki maddi değer karşılaştırıldığında ise; teklif fiyatın, şikayete konu kısmın yaklaşık maliyetinin de üzerinde olan “diğer teklife” göre aşırı düşük olduğu, ancak piyasa rayiçleri, ilgili ticaret odasından alınan fiyat ve daha önce gerçekleştirilen benzer nitelikteki ihalede oluşan fiyat esas alınarak oluşturulmuş “yaklaşık maliyet”le arasındaki farkın makul karşılanabilecek bir düzeyde olduğu görülmektedir.

Bu itibarla, madde lafzından hareketle söz konusu iki değerden herhangi birisine göre aşırı düşük olmayan bir teklifin tespiti aynı zamanda teklifin aşırı düşük olmaması neticesini de doğuracağı dikkate alındığında ihale komisyonunun kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde kalarak en avantajlı teklif sahibinin teklifinin aşırı düşük olmadığı yönünde tesis ettiği işlemin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

            Diğer taraftan, kamu ihalelerine ancak belli kriterleri sağlayan isteklilerin iştirak edebilmesine imkan tanınmakta ve bir süreç neticesinde önceden belirlenmiş bu kriterler dahilinde ihalenin bir istekli üzerinde kalması amaçlanmaktadır.

Şikayete konu ihalenin birinci kısmına da iki istekli teklif vermiş ve herhangi bir isteklinin teklifi yeterlik kriterleri sağlamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmamış ve anılan kısım idari şartnamede öngörülen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği şeklindeki düzenleme çerçevesinde neticelendirilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubu incelendiğinde, açıkça ihale dokümanının bütün koşullarıyla kabul edildiği ve taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak idari şartnamede teklif fiyata dahil olması öngörülen bütün masrafların teklifine dahil olduğunu taahhüt ettiği görülmektedir.

Bir ihaleye tüm ayrıntıları düşünerek teklif vermesi beklenilen bir isteklinin salt zararına teklif vermiş olması bilfiil bu istekliyi ilgilendiren bir durum olup, kamu ihale mevzuatında hangi koşullar dahilinde bir teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve ne tür fiil ve davranışların idari yaptırımla karşılaşacağı açıkça belirtilmiş ve bu koşul ve davranışlar arasında da “zararına teklif vermek” şeklinde bir fiile yer verilmemiştir.

Bu bağlamda, kamu ihale mevzuatı anlamında “zararına teklif vermek” başlı başına idari müeyyideyi gerektiren bir eylem niteliği taşımamakta, ancak teklifin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesi ve/veya bu eylemin yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi sonucuna yol açması halinde bir idari müeyyideye sebep olabileceği anlaşılmaktadır.

            Netice itibariyle, anılan mahkeme kararında ifade edilen ihale üzerinde kalan şirketin zararına fiyat verdiği iddiası da dahil edilerek yapılacak bir inceleme neticesinde de başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.