Geçirimsizlik Perdesi İmalatında Proje Değişikliği Nedeniyle Yeni Birim Fiyat Belirlenmesi Gerekir mi (Yüksek Fen Kurulu)

Görüş No : 2022/54

Görüş Tarihi : 23/03/2022

YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ

…. tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan“… ”yapım işinde, sözleşme kapsamında yapılması öngörülen“Geçirimsizlik perdesi (Slurry trench)”imalat bedelinin ödemesine yönelik iş kalemi birim fiyat tarifinin kapsamı hususunda, yüklenici ile idare arasında oluşan anlaşmazlığın çözümüne yönelik olarak Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konusuna ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

07/02/2022 tarihli dilekçesinden özetle; sözleşme eki ön projelerde, 20 metre ile 40 metre arasında yapılması öngörülen“Geçirimsizlikperdesi (Slurry trench)”imalatının, proje değişikliği ile 55 metre ile 79 metre aralığına çıkartıldığı, bu derinlik değişimi ve zemin dayanım değerlerindeki artış sebebi ile bahse konu iş kaleminin birim maliyetinin arttığı (ilerleme hızının yavaşlaması, işçilik ve makine saatinin artması, daha güçlü dolayısı ile daha pahalı makine seçimi),

Birim fiyat tarifindeki;“her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, her kapasitede ekipman”ifadesinin, sözleşme eki ön projedeki boyutlar ve sözleşme eki jeolojik boy kesit temel ve plan paftaları ile baraj gövdesi altındaki temel kayası formasyon sınırları ve mühendislik parametreleri ile sınırlı olduğu, bu değerler göz önünde bulundurularak, tekliflerini verdikleri,

Ancak, bahse konu iş kaleminin yapımı sırasında, sondaj kuyularından alınan numunelerin laboratuvar deneylerindeki basınç dayanımlarının, ihale dokümanında belirtilen basınç dayanımlarının kat kat üzerinde olduğu, bu hususun, bahse konu iş kalemi birim fiyat girdilerinden en büyüğü olan makina seçimini ve çalışma saatini önemli derecede etkilediği,

İşin ihale aşamasında, tüm durumları kapsayacak şekilde, idaresince, paçal bir birim fiyat yapılması mümkün olmayacağı gibi, isteklilerce, tüm durumları kapsayacak şekilde bir teklif de vermenin mümkün olamayacağı,

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 12 nci ve 22 nci maddeleri gereğince, idaresince yapılan proje değişikliği ile ortaya çıkan“Kaya zeminlerde geçirimsizlik perdesi (Slurry trench) yapılması (85 metre derinliğe kadar)”imalatı için yeni birim fiyat yapılması gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Başvuru yazısından özetle; işe ait sözleşmenin 8 inci maddesine göre“Birim fiyat tarifleri” nin sözleşme eki“Özel Teknik Şartname”den öncelikli olduğu, anlaşmazlığa konu

“Geçirimsizlik perdesi (Slurry trench)”imalatının ödemesine yönelik iş kalemi birim fiyat tarifinde, her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, her kapasitede ekipmanlar kullanılarak, imalatın yapılacağının tarif edildiği, bu ifadenin, proje değişikliğine bağlı olarak derinlik değişimi ve zemin dayanım değerlerindeki artışı da kapsadığı, yeni birim fiyat yapılmasına gerek olmadığı belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Sözleşme eki ön projelerin; “…Güçlendirme Projesi-…-Jeoloji En ve Boy Kesiti” başlıklı paftalarında, Km: 0-014,00 (Kret başlangıcı) ile Km:0+946,68 (Kret sonu) arasında, L=20-40 metre arasında freze makinası ile plastik betonlu “Geçirimsizlik perdesi” yapılacağının “açıklamalar” bölümünde öngörüldüğü,

İşin yürütülmesi sırasında, projelerde değişikliğe gidilerek,“Geçirimsizlikperdesi”iş kalemi boyunun 55-79 metre aralığına çıkartıldığı, yüklenici dilekçesinde bu imalatın yapımına başlanıldığının belirtildiği,

Yüklenici tarafından, geçirimsizlik perde boyunun değişimine bağlı olarak ve özellikle temel kayası formasyon sınırları ve mühendislik parametrelerinde meydana gelen değişikliğin, bahse konu iş kalemi için ilk perde boyunda kullanılacak ekipman ile sonrasındaki perde boyunda kullanılacak ekipmanın da değiştirilmesini gerektirdiği, bununla birlikte bu ekipmanın saatlik ilerleme hızında da yavaşlama meydana geldiği ve revize projelere göre, idaresince, 55-79 metre aralığında yapılması istenen“Geçirimsizlikperdesi””imalatı için yeni birim fiyat yapılmasının talep edildiği,

İdarenin ise, sözleşme kapsamında yapılması öngörülen“Geçirimsizlik perdesi””imalat boyu, ön projelerde her ne kadar 20-40 metre arası gösterilmiş olsa da, bahse konu imalatın ödemesine yönelik olarak hazırlanan ve ihale dokümanında yer verilen iş kalemi paçal birim fiyat tarifinde yer alan“her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, her kapasitede ekipman”ifadesi gereğince yeni birim fiyat tespitinin uygun bulunmaması üzerine konunun Kurulumuza intikal ettirildiği,

Anlaşılmaktadır.

İşe ait sözleşmenin“Sözleşmenin türü ve bedeli ”başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan (rakam ve yazıyla) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”,

Hükmü yer almaktadır.

Bu hükümden;

Yüklenicinin teklifini, ihale dokümanı ön projelerde yer alan ancak her türlü ayrıntısının gösterilemediği fakat birim fiyat tarifinin yapıldığı ve idarece birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi birim miktarı için verdiği,

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde ise, idarece birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemleri ve miktarı için yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatların esas alındığı,

Anlaşılmaktadır.

Ayrıca, “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”nin“Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti”başlıklı 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendinde yer alan;

“(d) Birim fiyat ve imalat tariflerinin hazırlanması; Ön ve/veya kesin projeye dayalı olarak birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilecek işlerde, idareler, iş kaleminin adını, yapım şartlarını, ölçü yeri ve şeklini, birimini, birim fiyata dahil ve hariç unsurları ihtilafa meydan vermeyecek biçimde teknik olarak açıklayan birim fiyat tarifleri hazırlar.”hüküm ile birlikte,

Birim fiyat sözleşmeye bağlanan işlerde, ön projelere göre, sözleşme sonrası idaresince hazırlanan veya yükleniciye hazırlatılan uygulama projesinde yer alan imalatlar için yükleniciden iş kalemi bazında teklif alındığı göz önünde bulundurulduğunda, iş kalemlerinin,“Birim Fiyat Tarifleri”nin öneminin ortaya çıktığı,

Bu bağlamda, anlaşmazlığa konu ve birim fiyat teklif cetvelinin 11 inci sırasında yer alan,“MBG-11”iş kalemi nolu“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması”imalat bedeli ödemesine yönelik iş kalemi birim fiyat tarifine bakıldığında;

“Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak, her türlü zeminde, Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) için uygun ekipmanlar ile zeminin kazılması beton ile geçirimsizlik perdesi yapılması (TL/ m2),

Birim fiyat dahil olan masraflar:

Her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, kuruda ve su içerisinde, her yerde her türlü şartlar altında, her cins ve her kapasitede ekipmanlar(freze vb.) kullanılarak zeminin özelliklerine uygun yöntem ve ekipman ile … bir ano diğer anoya projesindeki bindirme boylarına uygun olarak bindirilecek ve ana kayaya projesindeki derinlikte soketlenecek şekilde geçirimsizlik perdesi teşkil edilmesi, …, aşağıda “Birim fiyata dahil olmayan masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan bütün bu iş kalemleri için gereken her türlü işçilik, malzeme, donanım, ekipman, iş makineleri, enerji, su vs. gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri, yüklenici karı ve genel giderler.

Birim fiyata dahil olmayan masraflar: Geçirimsizlik perdesi (Slurry Trench) imalatı ve imalat için gerekli kılavuz duvarları çalışma platformları bünyesine giren çimento, bentonit ve denir ilgili teklif fiyattan ödenecektir.

Ölçü : Proje ebatları üzerinden metrekare cinsinden alanıdır.

Ödeme: Birim fiyat teklif cetvelindeki teklif birim fiyat ile ödeme yapılır.

Notlar : 1- Bu birim fiyat kullanılan ekipman ve malzemeye bağlı değildir. Bu nedenle, kullanılan ekipman ve malzeme nedeniyle farklı fiyat talep edilemez.

Tasdikli projesine göre poz tarifindeki ano bindirmelerinde meydana gelebilecek değişiklik nedeniyle birim fiyatta değişiklik yapılmaz. Ano bindirmelerinde yapılacak kazı ve dolgular için ilave bir bedel ödenmeyecek olup imalatlar teklif birim fiyata dahildir.

Kılavuz duvarları ve çalışma platformunun inşaatı için yapılacak geçici platform ulaşım yolları (duvar için kazı-dolgu imalatları dahil) ve bunların daha sonra gerekmesi halinde kaldırılması, kaldırıldıktan sonra zeminin eski haline getirilmesi, kaldırılması esnasında su birikmesi halinde suyun pompajla atılması, bulamaç hendeği ve/veya plastik betonun temizlenmesi ve çatlak kontrollerinin yapılması, gözlem ve kontrol kuyularının açılması teklif birim fiyata dahildir.

Geçirimsizlik perdesi (Slurry Trench) teknik şartnamesinde belirtilen tüm deneyler teklif birim fiyata dahildir.”şeklinde yapıldığı,

Görülmektedir.

Diğer taraftan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti ”başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.”,

Hükmü yer almaktadır.

Bu hükümden, YİGŞ’nin 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ancak ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş iş kalemleri için, bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre birim fiyatların tespit edileceği anlaşılmaktadır.

İşin yürütülmesi sırasında, sözleşme kapsamında yapılması öngörülen“Geçirimsizlik perdesi (Slurry Trench)”imalat projesinde, değişikliğe gidildiği dolayısı ile yeni birim fiyat tespiti için anılan madde hükmünün ilk şartı olan proje değişikliği şartının gerçekleştiği anlaşılmakta olup,

Bu durumda, proje değişikliği sonrası idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği 5579 metre aralığındaki“Geçirimsizlikperdesi (Slurry Trench) ”imalatının, ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatının verilip verilmediği, başka bir ifade ile ihale dokümanı ön projelerde 20-40 metre arası yapılması öngörülen“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması”imalat bedelini ödemeye yönelik olarak, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde

4/7

yer alan ve yükleniciden teklif alınan,“MBG-11”iş kalemi nolu“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması”iş kalemi birim fiyatmın/tarifmin, proje değişikliği sonrası 55-79 metre aralığında yapılması öngörülen“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması”imalatı bedelinin ödenmesi için kullanılıp kullanılamayacağı hususunun irdelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu hususun irdelenmesinden önce ve bu irdelemeye katkı sağlaması açısından, anlaşmazlığın, idare görüşünde de belirtildiği üzere, sözleşme eki ön projelerde yapılması öngörülen“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması”imalat bedelini ödemeye yönelik olarak idare tarafından hazırlanmış olan iş kalemi birim fiyat tarifinde yer alan“Her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, kuruda ve su içerisinde, her yerde her türlü şartlar altında, her cins ve her kapasitede ekipmanlar(freze vb.) kullanılarak”ifadesinde düğümlendiği göz önünde bulundurulduğunda, bu ifadenin/tarifin, proje değişikliği dahil tüm şartlarda yapılacak imalatı kapsayıp kapsamadığına karar verilmesi durumunda, anlaşmazlığın da çözüme kavuşmuş olacağı değerlendirilmektedir.

Yapım sözleşmelerinin yürütülmesi sırasında, ihale dokümanı eki ilk uygulama projesi veya idaresince onaylanan revize uygulama projelerinde yer alan imalatlara, mevzuatında “iş kalemi”, bu iş kaleminin birim (Adet, ton, kilogram, metrekare, metreküp, metre, grup, takım) miktarının, yüklenici karı ve genel gider dahil, gerçekleştirilmesi için gerekli gidere/maliyete/fiyata ise “birim fiyat” denildiği,

Birim fiyat içerisinde ise, o iş kalemini meydana getirmek için, öncelikle o iş kalemi bünyesinde yer alan ana kalem “malzeme” girdisi ve bu malzemeyi imalata dönüştürmek için gerekli “kalifiye veya yardımcı usta, işçi” girdisi ile gerektiğinde “araç, makine, alet, edevat” girdisinin yer alacağı, bu sayılan malzeme, usta, işçilik ile araç, makine, alet ve edevatın, birim miktar için malzeme zayiatları, usta ve işçilik ile araç ve makine çalışma saatleri ile diğer her türlü maliyet girdisinin de yer alacağı, yaklaşık maliyet tespit aşamasında da belirtilen hususların göz önünde bulundurulmasıyla maliyetin belirleneceği,

Yüklenicinin de sözleşmenin 6 ncı maddesinde belirtildiği üzere, ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak teklif verdiği, projelerde yer almayan bir hususu teklifine yansıtmasının mümkün olmadığı gibi aksinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

Bilinen hususlardır.

Bu tespit ve değerlendirmeden hareketle; anlaşmazlığa konu“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması”imalatının, zeminlere uygulanan özel bir imalat olduğu, bu sebeple, bu imalatın, zeminden zemine ve/veya en, boy ve yükseklik gibi boyutları arttıkça, birim maliyetinin artacağı, hatta bu artışın belirli bir boyuttan sonra aritmetik hatta sonrasında geometrik artışa dönmesinin muhtemel olacağı, dolayısı ile bu imalatın, her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, kuruda ve su içerisinde, her yerde her türlü şartlar altında, her cins ve her kapasitede ekipmanlar ile gerçekleştirilmesi durumunda, birim maliyetinin dolayısı ile birim fiyatının da farklılık arz edeceğinin söylenmesi teorik olarak mümkündür.

Diğer taraftan, bahse konu yapım işine ait sözleşmenin, istisna (eser) sözleşme olması, işe ait sözleşmede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale SözleşmeleriKanunu’nda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu’nu hükümlerinin uygulanacağının belirtilmesi, adı geçen Kanunların hükümleri dikkate alındığında, bu tür sözleşmelerin en belirgin özelliğinin, ihale dokümanı eki ön proje ve/veya uygulama projesinde gösterilen eserin yüklenici tarafından meydana getirilmesi, buna karşılık idaresince, bu eserin meydana getirilmesine yönelik bedelinin yükleniciye ödenmesi olduğu,

Anlaşmazlığa konu imalat bağlamında, yüklenicinin, sözleşme eki dokümanda gösterilen zemin değerlerine sahip zeminlerde, ön projelerde belirtilen en, boy ve yükseklikteki imalatın yapımından sorumlu olacağı, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemi için, yüklenici tarafından verilen birim fiyat teklifinin, ön projede belirtilen imalat boyutları ile sınırlı olacağı,

İşe ait projelerin uygulanması için gerçekleştirilecek iş kalemlerinin tariflerinde yer alan“her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, her kapasitede ekipmanlar kullanılarak, imalatın yapılacağı”ifadelerinin, sözleşmenin 6 ncı maddesi hükmü gereği işe ait projelerden ayrı ve bağımsız düşünülmesinin ve değerlendirilmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, (aksi düşünce kabul edildiğinde her durum ve şartın idaresince öngörülerek birim fiyat tarifi içerisine derç edilmesi gerektiği, bu durumda da her hangi bir tereddüdün doğmayacağı), ihtimale binaen yaklaşık maliyetin tespit edilemeyeceği gibi aynı ihtimale binaen isteklilerin teklif vermelerinin de mümkün olmadığı, zemin, uzunluk, genişlik ve derinliklere ilişkin “her” kelimesinin, bu unsurların projede belirtilen ilgili durumlar için söz konusu olacağı, herhangi bir hükmün yorumunda lafzî yorumun yanında amaçsal (gaî) yorumun da ayrılmaz bir unsur olarak gözetilmesinin hukukî bir gereklilik olduğu, 4735 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde ifadesini bulan“… yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”hüküm gereği sözleşmenin tek tarafına avantaj veya sebepsiz zenginleşme sağlayacak şekilde uygulama yapılmasının sözleşme hukukuna ve hukukun genel prensiplerine uygun olmayacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda özetle;

Anlaşmazlık konusu imalatın bedelini ödemeye yönelik, iş kalemi birim fiyat tarifinde yer alan“her türlü zeminde, her uzunluk, genişlik ve derinlikte, kuruda ve su içerisinde, her yerde her türlü şartlar altında, her cins ve her kapasitede ekipmanlar ile ”ifadesinin, ihale dokümanı parametreleri ile sınırlı olacağı, bu parametrelerin değişmesi durumunda, bu imalat için yeni birim fiyat tespitinin yapılması gerektiği, bu tespitin yapılmamasının, kimi zaman idare kimi zaman yüklenici leh ve aleyhine sonuçlar doğuracağı,

Sonuç olarak, anlaşmazlığa konu,“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması ”imalatının, ihale dokümanında gösterilen herhangi bir parametresinin değişmemesi durumunda, bu imalatın, ön projelerde belirtilen 20-40 metre arasında yapılması halinde, imalat bedelinin, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “MBG-11” iş kalemi nolu“Geçirimsizlik Perdesi (Slurry Trench) Yapılması”iş kalemi birim fiyatından ödenmesi gerektiği, ihale dokümanında gösterilen parametrelerin değişip değişmediğinin yerinde taraflarca müştereken tespit edilmesi, yapılan tespitin idaresince de kabul edilmesi durumunda bu imalatın yapımına yönelik parametrelerin değişiminin yaşandığı aralıklar içinyeni birim fiyat tespit edilerek, bu yeni birim fiyat üzerinden bedelinin ödenmesi gerektiği, bu husustaki tespitlerin yapılması ve kararların alınmasında, sözleşme gereği imalât bedelini ödemekle yükümlü olan idarenin yetki, görev ve sorumluluğu bulunduğu,

Görüşüne, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 23/03/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.