Kazıdan çıkan malzeme geri dolgu yapımında kullanılabilir mi ve toprak kayması sonucu yapılan ilave hafriyat ile dolgu işleri için yükleniciye bedel ödenebilir mi (Yüksek Fen Kurulu)

Görüş No : 2022/243

Görüş Tarihi : 17/08/2022

YÜKSEK FEN KURULU GÖRÜŞÜ

… tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan“… Yapım İşi”nde; kazıdan çıkan malzemenin, geri dolguda kullanılıp kullanılamayacağı ile ilave hafriyat ve tekrar dolgu bedelinin ödenip ödenemeyeceği hususlarında yüklenici ile idare arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlık konuları hakkında Kurulumuz görüşü talep edilmektedir.

Konular, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, anlaşmazlık konularına ilişkin tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıda belirtildiği şekildedir.

1- Kazıdan çıkan malzemenin geri dolguda kullanılıp kullanılamayacağı ile ilgili olarak;

Yüklenicinin görüş ve talebi;

İşe ait sözleşme kapsamında“İnşaat Genel Teknik Şartnamesi” “1.4 Dolgu İşleri”başlıklı maddesinde projede kullanılacak dolgu malzemesinin kalite ve standartlarının belirlendiği, kazı malzemelerinin fiziksel parametrelerinin Çizelge 1’e göre değerlendirilerek dolguya elverişli olup olmadığına karar verileceği, söz konusu durum için yapılan laboratuvar sonucu belgesinde kazıdan çıkan malzemenin standart proktor deneyine göre şartları sağladığının görüldüğü, ihale dokümanları arasında bulunan“Zemin Raporlar ve Ekleri”dosyasında EK-5 Laboratuvar Sonucu belgesi incelendiğinde sahadan çıkan hafriyatın“Dolgu İşleri”şartnamelerine uygun olduğu ve geri dolguda kullanılabileceğinin anlaşıldığı,

Mimari projelerin A-A ve B-B kesitlerinde gözüken imalatlarla ilgili olarak projede kademeli temel ve binanın arka kısmında devam eden istinat duvarı imalatının olduğu, bu imalatın kazı güvenliği ve şev eğimlerinin gözetilmesi, bodrum kat betonarme perde imalatlarının yapılması, yalıtım işlerinin tamamlanması ve tekrar geri dolgu yapılmasının gerektiği,

İhale dokümanı içerisinde bulunan“Mimari Proje”nin A-A kesitinde yapının bodrum perde önü ve arkasında kullanılacak malzemelerin tabi zemin gösterimi olduğu, bodrum perdelerinin sadece ampatman bölgesinde granülometrik çakıl ibaresinin göründüğü, ilgili kesitte bodrum perdesi ve arka istinat duvarı arasına yapılacak dolgunun tabii zemin malzemesi olduğu,

“Alt Yapı Detayları_Rev4”projesinde temel drenaj hendek tip kesitinin gösterildiği, perde arkaları için kazıdan çıkan malzeme ile geri dolgu gösteriminin yapıldığı,“Mimari Proje”B-B kesitinde kademeli temelin bodrum perde ve yalıtım işlerinin yapılabilmesi için bu alanın kazıldığı, bu alanda da kullanılacak dolgu malzemesinin tabi zemin olarak gösterildiği, bu dolgularda kullanılacak malzemenin hafriyattan çıkan kazı malzemesi olduğu,

Yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

İhale dokümanı içerisinde bulunan zemin etüt raporlarında ve inşaat kazısı esnasında yapılan gözlemlerde kazıdan çıkan malzemenin“niteliksiz dolgu”malzemesi olduğu, kazıdançıkan“niteliksiz dolgu”barındıran malzemenin geri dolguda kullanılmasının uygun olmayacağının kontrol teşkilatı tarafından yükleniciye bildirildiği, yüklenici tarafından teste tabi tutulan numunenin metilen mavisi (TS EN 933-9) testine tabi tutulmuş kil barındırmayan geçirimli toprak numune olduğu, kazıdan çıkan ve stoklanan malzemenin tek tip ve homojen bir malzeme olmadığı, yağışlı havalarda suya doygun hale gelerek çamurlaşmış olduğu, stoklanan malzeme içerisinde inşaat artığı karışmış malzeme olduğu,

Temel kazısının plansız yapıldığı ve istinat temelinin oturacağı zeminin örselenmiş olduğu, kazı esnasında gerekli tedbirlerin alınmaması sonucu örselenen zeminin fen ve sanat kurallarına göre iyileştirme sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu, bu nedenle perde duvarı dolgularında ve istinat duvarının temelinin altında kullanılamayacağı,

İhale dokümanları içerisinde yer alan zemin etüt raporlarında şev stabilite sorunu bulunduğu ve bu nedenle gerekli tedbirlerin alınması gerektiğinin belirtildiği, plansız kazı çalışması sonucu geniş açılan çalışma paylarının Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nde“Projelerin Uygulanması”başlığı altında yer alan 12 nci maddesinin 3 üncü fıkrası kapsamında sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, mimari uygulama projesinde yer alan kesitlerde istinat duvarı arkasına yapılacak geri dolgunun“toprak dolgu”ile yapılacağının belirtildiği, aynı kesitte“Betonarme istinat duvarında statik proje esastır”notunun yer aldığı, statik proje incelendiğinde istinat duvarı arkası yapılacak geri dolgunun“Geçirimli Dolgu (Kilsiz)”malzeme ile yapılması gerektiği, istinat duvarı arkasında kullanılacak geri dolgunun“Kil Barındırmayan Geçirimli Toprak dolgu”ile yapılması gerektiği,

Belirtilmektedir.

2- İlave hafriyat ve tekrar dolgu bedeli ile ilgili olarak;

Yüklenicinin görüş ve talebi;

.. .’ya ait kanalın yağışlı havalarda taşması ile kanal toprak şevlerinde kayma yaşandığı, ilave hafriyat yapıldığı ve kayma yaşanan alana tekrar dolgu yapılmasının gerektiği, bu gelişmelerde bir kusurlarının bulunmadığı, yapılan hafriyat fazlalığı ve zemin iyileştirme maksadıyla yaptırılan ilave dolgu işlerinin iş artışı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Kazı esnasında mevcut kapalı kesit menfezlerden oluşan derenin üst betonarmesiyle karşılaşıldığı, 31/01/2022 tarihinde düzenlenen ve yüklenici ile imza altına alınan“Emir Defteri Tutanağı”nda“Kurumlara ait altyapıların deplase işlemlerinin sonlandırılmadığı, mevcut hatlara zarar verildiği, iş güvenliği çerçevesinde tehlike oluşturduğu”nun belirtildiği, gerekli önlemlerin alınması konusunda yüklenicinin uyarıldığı, işin fen ve sanat kurallarına aykırı şekilde yapılması sonucu toprak kaymasının gerçekleştiği ve temel kazısının plansız bir şekilde genişletildiği, bu nedenle kazı esnasında gerekli tedbirlerin alınmaması sonucu genişleyen çalışma paylarının YİGŞ’de“Projelerin uygulanması”başlığı altında yer alan 12 nci maddesinin 3 üncü fıkrası kapsamında sorumluluğun yükleniciye ait olduğu belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra anlaşmazlık konusu hususların inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;

İş yeri tesliminin 17/12/2021 tarihinde yapıldığı, işin süresinin işyeri teslim tarihinden itibaren 600 gün olduğu,

İstinat duvarı arkası dolgu malzemeleriyle ilgili, mimari uygulama projelerinde yer alan“A-A kesiti”ve“B-B kesiti”nde istinat duvarı arkası dolgunun“toprak dolgu”olarak gösterildiği, statik uygulama projesinde yer alan“İstinat Duvarı Detayları”incelendiğinde ise“Geçirimli Dolgu (Kilsiz)”malzeme ile dolgunun gösterildiği,

Bina perde duvar yan dolgusu ile ilgili, mimari uygulama projelerinde yer alan“B-B kesiti”nde“Seçilmiş Granüler Dolgu Malzemesi Kullanılacak”ibaresinin olduğu, altyapı uygulama projelerinde yer alan“Alt Yapı Detaylar”projesi içerisinde“Temel Drenaj Sistem Detayları – Temel Drenaj Tipik Hendek Kesiti (Radye Temel Kenarında)”detay projesi incelendiğinde“Kazıdan Çıkan Malzeme İle Geri Dolgu (Seçilmiş)”olarak belirtildiği,

Yüklenici tarafından kazıdan çıkan malzeme numuneleri üzerinde test yaptırıldığı, ancak idare tarafında teste tabi tutulan numunenin şaibeli numune olduğunun değerlendirildiği,

İhale dokümanları arasında bulunan Zemin Raporlar+Ekler klasöründe bulunan “Geoteknik Rapor” içerisinde “11-Sonuç ve Öneriler”bölümünde;

Kuzeybatı 3960. Sokak cephesi, batı cephesi ve bodrumsuz yapımızın olduğu güney cephesinde kazılarımız 1.75 metre üstündedir. Yeterli çekme mesafesi bulunmadığı için fore kazık, kuyu perde vb bir yöntem ile kazı önlemi alınmalı diğer cephelerde yeterli çekme mesafeleri bulunduğu için kazılar şevli olarak yapılabilmektedir. Kazılar uzun süre açıkta bırakılmamalıdır.”şeklinde belirtildiği,

Yüklenici tarafından; İZSU’ya ait kanalın üzerinde bulunan toprakta yağış sebebiyle kayma yaşandığı, toprak kayması sonucu ilave hafriyat yapıldığı ve kayan alanın tekrar dolgusunun yapılması gerektiğinin belirtildiği, buna karşılık idarenin; hafriyat esnasında gerekli önlemlerin alınması konusunda yükleniciyi uyardığı, işin fen ve sanat kurallarına aykırı şekilde yapılması sonucu toprak kaymasının gerçekleştiğinin, temel kazısının plansız bir şekilde genişletildiği ve kazı esnasında gerekli tedbirlerin alınmaması sonucu çalışma paylarının genişleme sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunu belirttiği,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin;

“Sözleşmenin türü ve bedeli”başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1.Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen (…. TL ) toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”

“İşin ve iş yerinin korunması ve sigortalanması”başlıklı 17 nci maddesinde;

“17.1. Yüklenici; işyerindeki her türlü … malzeme, ihzarat ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler çerçevesinde “all risk” sigorta yaptırmak zorundadır.

17.3. Yüklenicinin iş ve iş yerinin korunması ve sigortalanması ile ilgili sorumlulukları konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.”,

İşe ait sözleşme eki YİGŞ’nin;

“İşyerinin yükleniciye teslimi”başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) Sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşmede yazılı süre içinde işe başlanabilmesi için işyeri, ihaleye esas proje ve mahal listesine göre; eksen kazıkları, someler, röperler ve benzerleri, proje sahası, güzergâh, zemin veya buna benzer yerler üzerinde kontrol edilerek, İdare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından yükleniciye teslim edilir. Bu hususta iki taraf arasında bir tutanak düzenlenir.

Yüklenici, kendisine teslim edilen işyerindeki someler ve röperleri işin sonuna kadar korumak ve varsa toprak işlerine ait eksen kazıklarını da, bu işler bittikten sonra boy kesite göre tekrar yerlerine çakmak zorundadır.”,

“Projelerin uygulanması”başlıklı 12 nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.”,

“Yapı denetim görevlisinin yetkileri”başlıklı 15 inci maddesinde;

“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.

Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.

Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.

Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeriçevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.,”,

Hükümleri yer almaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bu işte, yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için verdiği, projesi içerisinde yer alan bütün imalatların yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına uygun ve yürürlükteki mevzuata göre kullanıma hazır bir şekilde idareye sunulmasıgerektiği, bunun temini için de idareler tarafından ihale dokümanları arasında yer alan uygulama projeleri ile bunlara dayalı olan mahal listelerinin, varsa teknik şartnamenin eksiksiz bir şekilde ve birbirleri ile uyumlu olarak hazırlanmasının mevzuatı gereği olduğu,

Sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşmede yazılı süre içinde işe başlanabilmesi için işyeri, ihaleye esas proje ve mahal listesine göre; eksen kazıkları, someler, röperler ve benzerleri, proje sahası, güzergâh, zemin veya buna benzer yerler üzerinde kontrol edilerek, komisyon tarafından yükleniciye teslim edileceği,

Yüklenicinin, kendisine teslim edilen işyerindeki someler ve röperleri işin sonuna kadar korumak ve varsa toprak işlerine ait eksen kazıklarını da, bu işler bittikten sonra boy kesite göre tekrar yerlerine çakmak zorunda olduğu,

İdare tarafından yükleniciye verilen uygulama projelerine uygun olarak uygulamanın yapılması gerektiği, bununla birlikte, projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğunun, hataların neden olduğu zararlar ve giderlerin yükleniciye ait olduğu, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedelinin de yükleniciye ödenmeyeceği,

Yüklenicinin bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu,

Yüklenicinin kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden kullanamayacağı,

Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabileceği, ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı,

Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisinin yetkili olduğu, yüklenici bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen

süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğun yükleniciye ait olacağı,

Hususları açıktır.

İdare ve yüklenici arasında oluştuğu belirtilen anlaşmazlık konularının iki başlık altında incelenmesi ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

1- Kazıdan çıkan malzemenin geri dolguda kullanılıp kullanılamayacağı ile ilgili olarak;

Ön bölümde açıklanan hususlar ve hükümler birlikte göz önüne alındığında; Sözleşmenin 6 ncı maddesi gereği yüklenicinin teklifini ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılması için verdiği,

Mimari uygulama projelerinde yer alan“A-A kesiti”ve“B-B kesiti”nde istinat duvarı arkası dolgunun“toprak dolgu”olarak gösterildiği, ancak mimari uygulama projesinde istinat duvarı için statik projelerin esas olduğunun belirtildiği, statik uygulama projesinde yer alan“İstinat Duvarı”projesi incelendiğinde, istinat duvarı arkasında“Geçirimli Dolgu (Kilsiz)”malzeme ile dolgunun gösterildiği, bu sebeple statik projelerde yer alan istinat duvarı gösterimi arkasında bulunan“Geçirimli Dolgu (Kilsiz)”malzeme ile dolgu yapılmasının sözleşme bedeline dâhil olduğu,

Bodrum perde arkasına yapılacak geri dolgu imalatları ile ilgili olarak, “Temel Drenaj Sistem Detayları – Temel Drenaj Tipik Hendek Kesiti (Radye Temel Kenarında) ” “Kazıdan Çıkan Malzeme İle Geri Dolgu (Seçilmiş)”olarak gösterildiği, dolayısıyla tip kesitin esas alınmasının gerektiğinin anlaşıldığı, bu durumda kesitte gösterilen “Kazıdan Çıkan Malzeme İle Geri Dolgu (Seçilmiş)”malzeme ile geri dolgu yapılabileceğinin anlaşıldığı, yüklenicinin kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip, iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden kullanamayacağı ile malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirilmesinin ve gerekli deneylerin yaptırılmasının da yapı denetim görevlilerinin yetkisinde olduğu, dolayısıyla bahse konu kazıdan çıkarılan malzemenin geri dolguya uygun olup olmadığı hususunun YİGŞ’nin 15 inci maddesi gereği yapı denetim elemanlarının yetki ve sorumluluğunda olduğu,

2- İlave hafriyat ve tekrar dolgu bedeli ile ilgili olarak;

Yukarıdaki tespit ve hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda; sözleşme konusu imalatların, işin yer tesliminden itibaren, yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine uygun olarak gerçekleştirilmesi, iş artışları kapsamında yaptırılacak imalatlar dâhil, işin geçici kabulüne kadar muhafazası ve geçici kabul tarihinden sonra iş sahibi idareye işler vaziyette teslim edilmesi gerektiği,

İşin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan sel ve heyelanlar sonrası kısmen veya tamamen zarar gören imalatların, yüklenici tarafından tamir edilerek ve/veya yeniden imal edilerek geçici kabule hazır hale getirilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, zarar gören bu imalatlardan bedeli geçici hakedişler ile ödenenlere, yeniden ve hiçbir ad altında ödeme yapılamayacağı,

Diğer taraftan, YİGŞ’nin“Projelerin uygulanması”başlıklı 12 nci maddesinin 1 inci ve 3 üncü fıkraları göz önüne alındığında; yüklenicinin uygulama projelerine uygun olarak işleri yapmak zorunda olduğu, bunun yanı sıra projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğunun ve hataların sebep olduğu zararların ve giderlerin yükleniciye ait olduğu, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedelinin de yükleniciye ödenmeyeceğinin hüküm altına alındığı, gelinen aşamada idare tarafından da işin fen ve sanat kurallarına aykırı şekilde yapılması sonucu toprak kaymasının gerçekleştiği ve temel kazısının plansız bir şekilde genişletildiği beyan edildiğinden, bu sebeple oluştuğu belirtilen toprak kayması neticesinde yüklenici tarafından kaldırılan hafriyat ve geri dolgu imalatları için söz konusu hüküm gereği yükleniciye her hangi bir ilave bedelin ödenemeyeceği,

Görüşüne 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 112 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (ç) bendine istinaden, 17/08/2022 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile varılmıştır.