Yurt dışında yapılan iş deneyim belgelerinde tutarın %50’sinin dikkate alınması hukuka uygun mu (KİK)

İller Bankası Genel Müdürlüğü Harita Dairesi Başkanlığı tarafından 23.08.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Sivas/Merkez Sayısal Fotogrametrik Halihazır Harita İşi” ihalesine ilişkin olarak Küre Mühendislik Harita İmar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 05.03.2007 tarih ve2007/UH.Z-798 sayılı kararıyla, “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” karar verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinin (h) fıkrası ile bu hükme dayanılarak tesis edilen 05.03.2007 tarih ve2007/UH.Z-798 sayılı Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Küre Mühendislik Harita İmar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığı’nca verilen 18.12.2007 tarih ve E:2007-7232 sayılı karar ile “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinin (h) fıkrası ile bu hükme dayanılarak tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 05.03.2007 tarih ve 2007/UH.Z-798 sayılı kararının yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığının 18.12.2007 tarih ve 2007/7232 sayılı kararı ile 05.03.2007 ve 2007/UH.Z-798 sayılı Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi sebebiyle Kurumumuzca bu karar çerçevesinde işlem tesis edilmesine yönelik gündem teklifi Hizmet Alımları İhalelerini Düzenleme ve İnceleme Dairesi Başkanlığınca hazırlanmış ve 10.03.2008 tarih ve 2008/MK:-25 sayılı Kurul Kararında; “Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığı tarafından verilen 18.12.2007 tarih ve E:2007-7232 sayılı kararın uygulanmasını teminen;

1-05.03.2007 tarih ve2007/UH.Z-798sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının iptali,

2- 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince Küre Mühendislik Harita İmar İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklifin geçerli kabul edilerek idarece yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine,” karar verilmiştir.

Kurumumuzca Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığının 18.12.2007 tarih ve 2007/7232 sayılı kararının kaldırılması istemi ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kuruluna yapılan itiraz sonucunda ise; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 12.06.2008 tarih ve Y.D.İtiraz No:2008/495 sayılı kararı ile;“Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 18.12.2007 tarih ve E:2007/7232 sayılı kararın yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 nci maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 inci maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 12.06.2008 tarih ve Y.D.İtiraz No:2008/495 sayılı kararında; “….Danıştay Onüçüncü Dairesi 18.12.2007 günlü, E:2007/7232 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendine ve 63. maddesi hükümlerine yer verdikten sonra, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin esaslarını düzenleyen 59. maddesinin (f) fıkrasında, iş bitirme ve iş durum belgesi tutarları ile gerçek şahıslarca denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarlarının tam olarak, gerçek şahıslarca yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş yönetme belgesi tutarlarının ise 1/10 oranında dikkate alınacağı; (g) fıkrasında, yapım işleri nedeniyle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne göre alınan iş denetleme belgelerinin 1/10, iş yönetme belgelerinin 1/40 oranında dikkate alınacağı; dava konusu (h) fıkrasında, yurt dışında yerli ve yabancı isteklilerce gerçekleştirilen işlere ait iş deneyimleri için ise, (f) ve (g) bentlerinde belirtilen tutar ve oranların 1/2’sinin dikkate alınacağı hükümlerinin yer aldığı, olayda, davalı İller Bankası Genel Müdürlüğü Harita Dairesi Başkanlığı tarafından23.08.2006tarihindeaçıkihaleusulüileyapılan“Sivas/Merkez Sayısal Fotogrametrik Halihazır Harita işi” hizmet alımı ihalesine teklif veren davacı şirketin teklifinin, iş bitirme belgesi miktarının yetersiz olması nedeniyle geçersiz sayıldığı, davacı şirketin şikâyet başvurusunun anılan idarece, iş bitirme belgesinin söz konusu Yönetmeliğin dava konusu hükmüne göre değerlendirilmesi sonucunda,belgedekimiktarınteklifedilenmiktarı karşılamaması nedeniyle geçersiz bulunarak reddedildiği; itirazen şikâyet başvurusunun ise, dava konusu Kurul kararıyla, dava konusu hükme göre, davacı şirketin idareye sunduğu iş bitirme belgesinin %50’sinin dikkate alınması, dikkate alınan tutarın daihaleye ait idari şartname gereği teklif bedelinin %25’inden az olmaması gerektiği, başvuru sahibinin teklif bedeli 462.000,00.- YTL olduğundan, %25’inin 115,500,00.YTL’ye tekabül ettiğinin belirlendiği, davacı şirketin idareye sunduğu iş bitirme belgesi tutarının %50’sinin, ihale ilân tarihindeki döviz alış kuru üzerinden güncellenmesi sonucunda bulunan 100.731,88,-YTL’nin, başvuru sahibinin teklif bedelinin %25’inden az olduğunun saptandığı; bu durumda, başvuru sahibinin sunduğu iş bitirme belgesinin değerlendirilmesi sonucunda bulunan belge tutarının teklif edilen bedelin %25’inden az olduğu anlaşıldığından, idarece başvuru sahibine ait iş deneyimi uygun bulunmayarak teklifindeğerlendirmedışıbırakılmasındamevzuataaykırılıkbulunmadığı gerekçesiyle reddedildiğinin anlaşıldığı, yukarıda yer alan hükümler uyarınca, İhale konusu işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlamak amacıyla, isteklilerin mesleki ve teknikyeterliklerininbelirlenmesiiçingereklibelgelerinsayıldığı,bubelgelerinnasıl değerlendirileceği hususuna yer verildikten sonra, yerli istekliler lehine ihale dokümanına hükümler konulabilmesi konusunda idarelere yetki tanınmış olmasına karşın, iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde işin yurt içindeveyadışındayapılmasınagöre coğrafi yönden bir ayrım yapılmadığının belirlendiği, bu itibarla, Yasa’da öngörülmemesine rağmen, yurt dışında gerçekleştirilen işlere ait iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesinde, Yönetmeliğin 59. maddesinin (f) ve {g} bentlerinde belirtilen tutar ve oranların yarısının dikkate alınacağına ilişkin dava konusu Yönetmelik hükmünde ve düzenlemeye dayanılarak verilen dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer taraftan, 4734 sayılı Yasa’nın 56. maddesinin altıncı fıkrasında, itirazen şikâyetin dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yolu olduğunun, 57. maddesinde ise, şikâyetlerle ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceğinin düzenlenmesi karşısında, davalı İller Bankası Genel Müdürlüğü’nce tesis edilen, dava konusu ihale kararının ve bu karara karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin İller Bankası Genel Müdürlüğü işleminin iptalleri isteminin incelenme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59. maddesinin (h) fıkrası ile bu hükme dayanılarak tesis edilen Kamu İhale Kurulu’nun 5.3.2007 tarih ve 2007/UH.Z-798 sayılı kararının yürütülmesinin durdurulmasına; dava konusu ihale kararının ve bu karara karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işleme yönelik yürütmenin durdurulması hakkındaki istemin reddine karar vermiştir.

Dava konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59. maddesinin (h) bendinde, yurt dışında yerli ve yabancı isteklilerce gerçekleştirilen işlere ait iş deneyimleri için (f) ve (g) bentlerinde belirtilen tutar ve oranların yansının dikkate alınacağı kuralı yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik kuralının dayanağı 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgelerin istenebileceği hükmüne yer verilmiş ve maddenin (b) bendinin 2. alt bendinde, istekliden ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya öze! sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği belirtilmiştir,

4734 sayılı Yasanın tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 36.maddesinde, ihale komisyonlarının, isteklilerin tekliflerini kontrol etmelerine; 37.maddesinde ise, belgeleri eksik olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına ilişkin hükümlerine yer verilmiştir.

Yasanın 53. maddesinin (a) bendinde, bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumunun kurulduğu, Kurumun bu Kanunla belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin (b) bendinin 9. alt bendinin 4. fıkrasında, Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 4734 sayılı Yasada Kamu ihale Kurulunun Yasanın uygulanmasıyla ilgili düzenlemeler yapma yetkisi; ilgili ihale komisyonlarının da ihaleye katılacak isteklilerin yeterliklerini gösteren belgelerin incelenmesi, bu belgelerdeki bilgilerin mevzuata uygunluğunun kontrolü ve değerlendirilmesi konusunda görev ve yetkileri bulunmaktadır.

Olayda, davacı şirketin hizmet alımı ihalesi için verdiği teklifinin, iş bitirme belgesi miktarının yetersiz bulunması nedeniyle geçersiz sayıldığı, bu değerlendirmenin, iş bitirme belgesine konu işin yurt dışında yapılmış olması nedeniyle belgede yazılı tutarın, Yönetmeliğin 59/h maddesine dayanılarak, yarısının dikkate alınması şeklinde yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı idare savunmasında, yurt içinde gerçekleştirilen işler ile yurt dışında gerçekleştirilen işlerin her zaman birebir aynı olmaması, yurt dışında gerçekleştirilen işlerin kontrolünün her zaman mümkün olmaması (İhale komisyonları yurt içinde gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak sunulan iş deneyimine esas her türlü bilgi ve belgeyi ilgili kurum ve kuruluşlardan isteyerek tahkik etme yetkisine sahip olmalarına karşın, yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin böyle bir tahkikat yapma imkanına sahip değildirler.) ve yurtdışında gerçekleşen fiyatların aynı iş için yurt içinde gerçekleşen fiyatlardan çok yüksek olması, bu hususun da yurt içinde iş yapan yükleniciler aleyhine sonuç doğurmasını Yönetmeliğin 59/h maddesindeki düzenlemenin nedeni olarak belirtmektedir.

Bu çerçevede değerlendirme yapıldığında 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesi, tekliflerin değerlendirilmesiyle ilgili 36. ve 37. maddeleri ile Kamu İhale Kurumunun ve Kurumun karar organı o!an Kurulun görev ve yetkilerine ilişkin 53. maddesindeki hükümler ve yurt içinde gerçekleştirilen işlerle yurt dışında gerçekleştirilen işlerin niteliği ve aralarındaki farklar birlikte değerlendirildiğinde, yurt dışında yerli ve yabancı isteklilerce gerçekleştirilen işlere ait iş deneyimleri için belirlenen tutar ve oranların yarısının dikkate alınmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik kuralının idarenin düzenleme yetkisi içinde olduğu ve hukuken geçerli haklı nedenlere dayandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava Konusu Yönetmelik kuralında ve bu kurala dayanılarak verilen Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun değişik 27 nci maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için gerekli olan koşulların, dava konusu uyuşmazlıkta gerçekleşmediği anlaşıldığından, davalı idarenin itirazının kabulüne ve Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 18.12.2007 günlü, E:2007/7232 sayılı kararın yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verildiği,” belirtilmiş olup, anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun; “Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 18.12.2007 tarih ve E:2007/7232 sayılı kararın yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına” kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca yeniden karar alınması zorunluluğu doğmuştur.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığının 18.12.2007 tarih ve E:2007-7232 sayılı kararı ile “05.03.2007 ve 2007/UH.Z-798 sayılı Kurul Kararının yürütülmesinin durdurulması kararının” yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 12.06.2008 tarih ve Y.D.İtiraz No:2008/495 sayılı kararı ile kaldırılmasına dair kararın uygulanması için;

1-Kamu İhale Kurulu’nun 10.03.2008 tarih ve 2008/MK.-25 sayılı Kararının kaldırılmasına,

2- Anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun kararı doğrultusunda, itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.