Yurtdışı iş deneyim belgelerinin onaylama işlemi yapılmadan düzenlenmesi hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 16.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/108770 ihale kayıt numaralı “Çukurova Bölgesel Havalimanı Altyapı Tesisleri Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Kulak İnş. Tic. ve San. A.Ş. – İmaj Alt Yapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 05.09.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.09.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 19.09.2016 tarih ve 52563 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2628 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.- EMT İnş. Turz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 28.11.2016 tarihli ve E:2016/4845, K:2016/4255 sayılı kararında “…Uyuşmazlık; ihaleye ön yeterlik başvurusunda bulunan YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.- EMT İnş. Turz. San. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığınca sunulan ATM Grup Uluslararası Havalimanı Yapım, Yatırım ve İşletme Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş, “Aktau Uluslararası Havalimanı Yolcu Terminali ve Pist Rehabilitasyonu İnşaatı” yapım işine ait 03/07/2009 tarihli iş bitirme belgesine ilişkin olarak Astana Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından düzenlenen 08/10/2009 tarihli “Yurtdışı iş deneyim belgesi”nin düzenleme ve onaylama işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Uyuşmazlığa konu edilen iş deneyim belgesinde, iş deneyimine konu yapım işlerine ilişkin olarak yer alan bilgiler göz önünde bulundurulduğunda; anılan Müşavirlik tarafından herhangi bir onaylama işlemi yapılmayarak şirketin sunduğu bilgi ve belgelerin esas alınması suretiyle yeniden belge düzenlenmesi yoluna gidildiği sonucuna varılmaktadır. Nitekim, Astana Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından düzenlenen “Yurtdışı iş deneyim belgeleri”nde, anılan belgelerin davacı şirketin talebi üzerine ve sunulan bilgi ve belgelere dayanılarak düzenlendiği ibaresine yer verilmiştir.

Bu itibarla; Astana Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından, iş deneyimine konu bilgi ve belgelere dayalı olarak yurt dışı iş deneyim belgelerinin yeniden düzenlenmesinin, ilgilisince sunulan ve işin bitirildiğine dair belgelerin onaylanması sonucunu doğurduğunun kabulü gerektiğinden, anılan iş deneyim belgelerinin mevzuata uygun olmadığı ileri sürülerek tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı gereğince alınan 21.12.2016 tarihli ve 2016/MK-544 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 26.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2628 sayılı kararının YDA İnş. San. ve Tic. A.Ş.- EMT İnş. Turz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 28.11.2016 tarihli ve E:2016/4845, K:2016/4255 sayılı kararının temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 06.03.2017 tarihli ve E:2017/9, K:2017/560 sayılı kararı ile “…Uyuşmazlık konusu iş deneyim belgesinde iş deneyimine konu yapım işlerine ilişkin olarak yer alan bilgiler göz önünde bulundurulduğunda, anılan Müşavirlik tarafından herhangi bir onaylama işlemi yapılmayarak şirketin sunduğu bilgi ve belgelerin esas alınması suretiyle yeniden belge düzenlenmesi yoluna gidildiği sonucuna varılmaktadır. Nitekim, Astana Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından düzenlenen “Yurtdışı iş deneyim” belgelerinde anılan belgelerin, davacı şirketin talebi üzerine ve sunulan bilgi ve belgelere dayanılarak düzenlendiği ibaresine yer verildiği, bu belgenin düzenleme yetkisinin de 2008/1 sayılı Tebliğ ile verilmiş olan bir yetki olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Astana Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği tarafından 11.01.2010 tarihinde düzenlenen iş deneyim belgesinin, 2008/1 sayılı Tebliğ kapsamında ATM Grup Uluslararası Havalimanı Yapım, Yatırım ve İşletme Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş “Aktau Uluslararası Havalimanı Yolcu Terminali ve Pist Rehabilitasyonu İnşaatı” yapım işine ait 03.07.2009 tarihli iş bitirme belgesine ilişkin olduğu görülmektedir. 10.04.2013 tarih ve 28614 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yurt Dışı Müteahhitlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracat ve İthalata İlişkin (Serbest Bölgeler: 2013/1) Tebliğ’in 24. maddesinde 04.04.2008 tarih ve 26837 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (Anlaşmalar:2008/1) Tebliği’nin yürürlükten kaldırıldığı, ancak 2008/1 sayılı Tebliğin yürürlükte olduğu süre içerisinde alınmış olan iş deneyim belgelerin geçersizliği ile ilgili bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, 2008/1 sayılı Tebliğ’in yürürlükte olduğu dönemde mevzuata uygun şekilde elde edilen belgenin geçersizliğinden söz edilemeyeceği açık olduğundan, düzeltici işlem belirlenerek davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 26.10.2016 tarih ve 2016/UY.II-2628 sayılı kararında hukuka uygunluk, anılan işlemin iptali yönündeki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.” gerekçesiyle Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen “dava konusu işlemin iptali” kararının farklı gerekçeyle onanmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

Kamu İhale Kurulunun 21.12.2016 tarihli ve 2016/MK-544 sayılı kararının gerekçesinin Danıştay 13. Dairesinin 06.03.2017 tarihli ve E:2017/9, K:2017/560 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda değiştirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.