|
ÖZET: Başvuru, 3201 sayılı Kanun çerçevesinde yurtdışında geçen çalışma sürelerinin borçlanılması ve yaşlılık aylığına hak kazanılması amacıyla yapılmıştır. Başvuran, Almanya’da 15/02/1985 ile 24/02/1985 tarihleri arasında çalıştığını iddia etmekte ve bu tarihin Türkiye’deki işe giriş tarihi olarak kabul edilmesini talep etmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), başvuranın yaşlılık aylığı talebini, gerekli olan 25 yıl sigortalılık süresi şartını yerine getirmediği gerekçesiyle reddetmiştir.
SGK’nın açıklamalarına göre, başvuranın Almanya’daki çalışma süresi, Türk sosyal güvenlik mevzuatına göre sigortalılık süresi olarak kabul edilmemektedir. Başvuranın, Almanya’da sigorta prim ödemediği ve dolayısıyla bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. Ancak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın 15/07/1976 tarihinden itibaren Alman rant sigortasına girdiğini ve bu tarihin Türk sigortasına giriş tarihi olarak kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun kabul edilmesi gerektiği yönünde bir tavsiyede bulunmuş ve SGK’nın başvuranın tahsis talebini 15/07/1976 tarihini esas alarak yeniden değerlendirmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu karar, başvuranın yaşlılık aylığına hak kazanması açısından önemli bir adım olarak değerlendirilmektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 11369-11369 |sayi|53878609-101.07.04-E.53878609-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2018/484 2018/ 484
KARAR TARİHİ : 27/06/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : 3201 sayılı Kanun kapsamında yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanan başvuranın, ilk işe giriş tarihinin tespiti ve yaşlılık aylığının bağlanma şartlarının bu tarih esas alınarak belirlenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 15/01/2018 15.1.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran vekili tarafından yapılan başvuruda başvuran vekili, müvekkilinin; 15/ 02/ 1985 ile 24/ 02/ 1985 tarihleri arasında Almanya’da geçen çalışma süresini borçlanmak suretiyle hizmet olarak kazandığını, 22/ 12/ 2017 tarihinde tahsis talebinde bulunduğunu ancak talebinin 59 yaş şartını yerine getirmediğinden bahisle reddedildiğini, Alman sosyal güvenlik mevzuatına göre işe başlangıç tarihi kabul edilen 15/ 02/ 1985 tarihinin müvekkilinin Türkiye’deki işe başlangıç tarihi olarak baz alınması gerektiğini, SGK Başkanlığı’nın 2014/ 27 sayılı Genelgesinin 2.2.1 İşe giriş tarihinin tespitinde dikkate alınacak süreler başlığı altında bu konunun düzenlendiğini belirterek tahsis talebinin reddi
1 / 10işleminin hukuka aykırılığının tespiti ve ilgili idarenin kararının düzeltmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 09/ 02/ 2018 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 16/ 02/ 2018 tarihli ve sayılı yazı ve eklerinde
özetle :
2.1. ’ın işe giriş tarihinin 01/ 06/ 1998 olduğu, yaşlılık aylığına hak kazanabilmesi için 57 yaş, 5900 prim gün sayısı, 25 yıl sigortalılık süresi şartlarını yerine getirmesi gerektiği, başvuranın yaşlılık aylığına müracaat ettiği tarih 22/ 12/ 2017 tarihi itibarıyla yeterli prim gün sayısı olmakla beraber 25 yıl sigortalılık şartını taşımadığından talebinin reddedildiği,
2.2.3201 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre; uluslararası sosyal güvenlik
sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce akit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların akit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarihin ilk işe giriş tarihi olarak kabul edildiği, 2.3. Almanya sosyal güvenlik sistemine göre bağımsız çalışan kişilerin sigorta sistemine istekleri halinde dâhil oldukları, başvuranın 25/ 04/ 2017 tarihinde Almanya sigorta kurumunca düzenlenen hizmet cetvelinde 15/ 02/ 1985 ile 24/ 02/ 1985 tarihleri arasında geçen ve ilk işe giriş tarihi olarak alınan herhangi bir sigortalılık kaydı bulunmadığından Almanya’da sosyal güvenlik sistemine prim ödemediğinin anlaşıldığı, bu nedenle söz konusu sürelerin Almanya sosyal güvenlik mevzuatında sigortalılık süresi ya da işe başlama tarihi olarak kabul edilmediği, 2.4.Sigortalıların akit ülkede geçen sürelerinin ülkemizde ilk işe giriş tarihi olarak alınabilmesi için o ülke sigorta sistemine dahil olması gerektiğinden başvuranın Türkiye’de ilk işe giriş tarihinin 15/ 02/ 1985 alınmasına imkan bulunmadığı
İfade edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 3.1.“Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60 ıncı maddesi; “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir .
Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar .” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 3.3.“Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinin beşinci fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir .
Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz . (Ek cümle :
7/ 5/ 2004- 5170/ 7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır .” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka
2 / 10ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla
görevlidir .” 5. 10.04.1965 tarihli resmi gazetede yayımlanarak 01.11.1965 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren
Türkiye Cumhuriyetiyle Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik
Sözleşmesinin; 5.1.“Genel Hükümler” başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrasında;
“10. Prim Ödeme Süresi [;] Prim ödenmiş olan veya ödenmiş sayılan süreyi;”
“11. Muadil Süre [;] İkame süresi, ara verme süresi veya eklenen sürelerden, uygulanan mevzuata göre, prim ödeme süresine muadil sayılanları;”
“12. Sigortalılık süreleri [;] Federal Almanya Cumhuriyeti bakımından prim ödeme süreleri ile muadil süreleri; Türkiye bakımından ise, uygulanan mevzuata göre sigortalılık süresi olarak kabul edilen süreleri;”
5.2.29 uncu maddesinin ( 4 ) numaralı bendi; “Bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir
Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir .”
5.3.32 nci maddesi; “Âkıd Taraflardan birinin mevzuatına göre geçmiş olmamakla beraber, bu Âkıd
Taraf mevzuatına göre nazara alınması gereken sigortalılık süreleri diğer Âkıd Taraf mevzuatına göre de sigortalılık süresi olarak kabul edilir .” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresi” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrası; “ (Değişik birinci fıkra : 17/ 4/ 2008- 5754/ 24 md.) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı; sigortalının, mülga 2/ 6/ 1949 tarihli ve 5417 sayılı
İhtiyarlık Sigortası Kanununa, mülga 4/ 2/ 1957 tarihli ve 6900 sayılı Malûliyet, İhtiyarlık ve Ölüm
Sigortaları Hakkında Kanuna, 17/ 7/ 1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa, 2/ 9/ 1971 tarihli ve 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanununa, 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa, bu Kanunla mülga 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal
Sigortalar Kanununa ve 8/ 6/ 1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanununa, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edilir . Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri saklıdır .” 7. 8/ 5/ 1985 tarihli ve 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında
Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun; 7.1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1 nci maddesi; “Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri hâlinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir .” 7.2.“Süre tespiti ve sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 5 inci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası; “Sosyal güvenlik kanunlarına tabi hizmetleri olanların, borçlandıkları gün sayısı, prim ödeme gün sayıları ile ilgili hizmetlerine katılır . Sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler
3 / 10borçlanılmış ise, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülür .
(Ek fıkra : 17/ 4/ 2008- 5754/ 79 md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini, bu
Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz .(Ek cümle : 10/ 9/ 2014- 6552/ 29 md.) Ancak, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir .” 8. 06/ 11/ 2008 tarihli ve 27046 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yurtdışında Geçen
Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin;
8.1.“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi; “Sigortalılık süresi :
Borçlanma kapsamındaki sürenin bulunduğu ülke mevzuatına göre ikamet süreleri hariç, çalışılmış ya da çalışılmış süre olarak kabul edilen süreleri,” 8.2.“Borçlanma kapsamındaki süreler” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrası; “Yurtdışında geçen sigortalılık süreleri ile bu süreler arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri veya ev kadını olarak geçen süreler borçlandırılır .” 8.3.“Yurtdışı sigortalılık sürelerine ait belgeler” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrası; “ ( 1)
Borçlanma yapılabilmesi için; a) Borçlanılacak süre sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmiş ülkelerde geçmişse;
…
3) Yurtdışında kendi adına ve hesabına çalışanların bağlı oldukları vergi dairesi, ilgili meslek
kuruluşu veya birliklerince verilen hizmet belgesinden, …
durumlarına uygun olan belgenin Kuruma ibraz edilmesi gerekir .” 9. Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğünün 08/ 06/ 2011 tarihli ve 2011/ 48 sayılı “Yurtdışı
Borçlanma ve Tahsis İşlemleri” konulu Genelgesinin; 9.1.Birinci bölümünün “2.Kavramlar” başlığının ikinci fıkrasının 8 numaralı bendi;
“Sigortalılık süresi; borçlanma kapsamındaki sürenin bulunduğu ülke mevzuatına göre ikamet süreleri hariç, çalışılmış ya da çalışılmış süre olarak kabul edilen süreleri,” 9.2.“Sigortalılık süreleri” başlıklı 1.2.1. numaralı maddesi; “Yönetmeliğe göre sigortalılık süresi deyiminden, borçlanma kapsamındaki sürenin bulunduğu ülke mevzuatına göre ikamet süreleri hariç, çalışılmış ya da çalışılmış süre olarak kabul edilen süreler anılacaktır .
Çalışılmış olarak kabul edilen süreler, ilgili ülke mevzuatına göre fiilen çalışılmadığı halde çalışmaya eşdeğer süre olarak kabul edilip, hizmet cetvellerinde eşdeğer süre olarak gösterilen aylığa hak kazanmada ve aylık hesabında değerlendirilen sürelerdir .
…
Bu durumda, borçlanmaya esas hizmet cetvellerinde bildirilen çalışma süreleri (mecburi prim ödeme süreleri, kendi nam ve hesabına çalışmalardan dolayı zorunlu ve isteğe bağlı prim süreleri, sigortadan muaf cüzi çalışma gibi) ve bu çalışma sürelerine eşdeğer sürelerin (isteğe bağlı prim ödeme süreleri, çocuk yetiştirme süreleri, işsizlik ödeneği süreleri, hastalık ödeneği süreleri, bakım süreleri, borçlanma yoluyla ödenen primlere ait süreler gibi) tamamı, başvuru sahibinin kısmi borçlanma hakkı saklı kalmak kaydıyla borçlanma kapsamında değerlendirilebilecektir .”
4 / 109.3.“Sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilen ülkelerde geçen sürelere ait belgeler” başlıklı 1.3.1.
numaralı maddesi; “Sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmiş ülkelerde geçen sigortalılık veya işsizlik sürelerinin borçlanılabilmesi için talep sahiplerinin aşağıdaki maddelerde açıklanan belgelerden durumlarına uygun olan bir belgeyi Kuruma ibraz etmeleri gerekmektedir .
…
3) Yurtdışında kendi adına ve hesabına çalışanların bağlı oldukları vergi dairesi, ilgili meslek
kuruluşu veya birliklerince verilen hizmet belgesi .” 10. Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 29/ 09/ 2014 tarihli ve 2014/ 27 sayılı “3201 sayılı
Kanunda yapılan değişiklikler” konulu Genelgesinin “2.2.1. İşe giriş tarihinin tespitinde dikkate alınacak süreler” başlıklı bölümü; “…
Kanunun ilgili maddesine eklenen hüküm gereğince sosyal güvenlik sözleşmesinde özel hüküm bulunan söz konusu 18 ülkedeki sigortalılık sürelerini borçlananların bu ülkelerdeki ilk işe başlama tarihi, Türkiye’de hiç çalışma yoksa ya da Türkiye’deki sigortalılığın başlangıç tarihinden önce ise aylığa hak kazanıp kazanmadıklarının tespitinde Türkiye’de ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilecektir .
Bu düzenlemeye göre 5510 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanundan önceki sosyal güvenlik kanunlarında sigortalılık süresi şartını öngören uzun vade sigorta kollarından sağlanan hakların tespitinde sosyal güvenlik sözleşmesinde özel hüküm bulunan akit ülkedeki çalışılmaya başlanılan tarih Türkiye’de işe giriş tarihi olarak esas alınacaktır .” hükmünü amirdir .
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
11. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabulü gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 12. Başvuran, özetle; 15/ 02/ 1985 ile 24/ 02/ 1985 tarihleri arasında Almanya’da geçen ve 3201 sayılı
Kanuna göre borçlandığı çalışma süresinin Türkiye’deki işe başlangıç tarihi olarak dikkate alınmasını ve yaşlılık aylığının bağlanmasını talep etmektedir .
13. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle; Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce akit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların akit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarihin ilk işe giriş tarihi olarak kabul edildiği, 13.1.Almanya sosyal güvenlik sistemine göre bağımsız çalışan kişilerin sigorta sistemine istekleri halinde dâhil oldukları, başvuranın 25/ 04/ 2017 tarihinde Almanya sigorta kurumunca düzenlenen hizmet cetvelinde 15/ 02/ 1985 ile 24/ 02/ 1985 tarihleri arasında geçen ve ilk işe giriş tarihi olarak alınan herhangi bir sigortalılık kaydının bulunmadığı ve Almanya’da sosyal güvenlik sistemine prim ödemediğinin anlaşıldığı, bu nedenle söz konusu sürelerin Almanya sosyal güvenlik mevzuatında sigortalılık süresi ya da işe başlama tarihi olarak kabul edilmediği, 13.2.Sigortalıların akit ülkede geçen sürelerinin ülkemizde ilk işe giriş tarihi olarak alınabilmesi için o ülke sigorta sistemine dâhil olması gerektiğinden başvuranın Türkiye’de ilk işe giriş tarihinin 15/ 02/ 1985 alınmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiştir .
5 / 1014. Başvuru dosyası ve SGK’dan temin edilen bilgi ve belgelerden; Başvuranın, ticaret sicil
kayıtlarıyla belgelediği 15/ 02/ 1985 ile 24/ 02/ 1985 tarihleri arasında Almanya’da geçen çalışma süresini borçlanmak için SGK’ya başvurduğu, Kurumun 22/ 12/ 2017 tarihli ve sayılı yazısı ile kendisine bildirilen borçlanma tutarını aynı tarihte ödediği ve Tahsis Talep ve Beyan
Taahhüt Belgesini doldurmak suretiyle aylık bağlanması talebinde bulunduğu ancak Kurumun 27/ 12/ 2017 tarihli ve sayılı yazısında başvuranın 21.05.1998 – 31.05.2014 tarihleri arası toplam 6713 prim ödeme gün sayısı bulunduğunun tespit edildiği ve 59 Yaş şartını yerine getirmediğinden tahsis talebinin reddedildiği görülmüştür .
14.1.Diğer taraftan, Kurumumuzun bilgi-belge isteme yazısına cevaben SGK tarafından gönderilen 16/ 02/ 2018 tarihli yazıda, yapılan işleme dayanak olarak gösterilen Almanya sigorta kurumunca düzenlenen 25/ 04/ 2017 tarihli hizmet cetveline yazı ekindeki belgelerde rastlanılmaması üzerine daha sonra SGK’dan temin edilen Almanya sigorta kurumu tarafından düzenlenen 5/ 6/ 2018 tarihli hizmet cetvelinde başvuranın 15/ 7/ 1976 ile 20/ 8/ 1976 tarihleri arasında genel emeklilik sigortası altında memur emeklilik sigortası kapsamında zorunlu prim süresi olduğu görülmüştür .
14.2.Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvuranın yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığının tespitinde 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlandığı on günlük sürenin başladığı 15/ 02/ 1985 tarihinin başvuranın ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasında düğümlendiği anlaşılmaktaysa da araştırma ve incelemenin başvuranın 15/ 7/ 1976 tarihi itibarıyla Alman rant sigortası kapsamına girdiğini gösteren 5/ 6/ 2018 tarihli Alman sigorta kurumu hizmet cetveli de dikkate alınmak suretiyle yapılması gerektiği değerlendirilmiştir .
15. Başvuranın, 2014/ 27 sayılı Genelgenin ilgili hükümlerini işaret ederek sigortalılık başlangıcının
Alman sosyal güvenlik mevzuatına göre işe başlama tarihi olan 15/ 02/ 1985 olarak temel alınması gerektiği iddiasının açıklığa kavuşturulabilmesi için konunun öncelikle, 3201 sayılı Kanun kapsamında (yurtdışı borçlanma işlemleri) sigortalılık süreleri ve ilk işe giriş tarihinin belirlenmesi ile Türk-Alman sosyal güvenlik sözleşmesi kapsamında sigortalılık süreleri ve sigortalılık süresinin başlangıcının belirlenmesi yönünden ilgili mevzuat çerçevesinde ortaya konulması gerekmektedir .
16. 3201 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık süresi ve ilk işe giriş tarihinin belirlenmesi ;
16.1.3201 sayılı Kanunun birinci maddesinde (§ 7.1) yurt dışında geçen ve belgelendirilen
sigortalılık sürelerinin kanunda yazılı diğer şartların da taşınması şartıyla ilgililerin sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirileceği düzenlenmiştir .
16.2.Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 1 inci maddesinde (§ 8.1) sigortalılık süresi ifadesinden borçlanma kapsamındaki sürenin bulunduğu ülke mevzuatına göre, ikamet süreleri hariç, çalışılmış ya da çalışılmış süre olarak kabul edilen sürelerin anlaşılması gerektiği düzenlenmiştir .
16.3.2011/ 48 sayılı Yurtdışı Borçlanma ve Tahsis İşlemleri konulu Genelgede (§ 9.2), çalışılmış süre olarak kabul edilen sürelerin, ilgili ülke mevzuatına göre fiilen çalışılmadığı halde çalışmaya eşdeğer süre olarak kabul edilip, hizmet cetvellerinde eşdeğer süre olarak gösterilen aylığa hak kazanmada ve aylık hesabında değerlendirilen süreler olduğu belirlenmiştir . Genelge ile; borçlanmaya esas hizmet cetvellerinde bildirilen çalışma sürelerinin (mecburi prim ödeme süreleri, kendi nam ve hesabına çalışmalardan dolayı zorunlu ve isteğe bağlı prim süreleri , sigortadan muaf cüzi çalışma gibi) ve bu çalışma sürelerine eşdeğer sürelerin (isteğe bağlı prim ödeme süreleri, çocuk yetiştirme süreleri, işsizlik ödeneği süreleri, hastalık ödeneği süreleri, bakım süreleri, borçlanma yoluyla ödenen primlere ait süreler gibi) borçlanma kapsamında değerlendirilebileceği düzenlenmiştir .
16.4.Diğer taraftan, yurtdışında kendi adına ve hesabına çalışanların borçlanma işlemlerinin
6 / 10yurtdışında bağlı oldukları vergi dairesi, ilgili meslek kuruluşu veya birliklerince verilen hizmet
belgesini Kuruma sunmak suretiyle yapılacağı ilgili yönetmelik (§ 8.3) ve 2011/ 48 sayılı Genelgede (§ 9.3) düzenlenmiştir . Buna göre, kendi adına ve hesabına çalışanların sigorta sistemine dâhil olmayan çalışmaları da sigorta kurumları dışındaki vergi dairelerinden veya ilgili meslek kuruluşlarından alınmış hizmet belgeleriyle yapılabilmektedir .
16.5.Bu çerçevede, anılan yönetmelik ve genelgedeki düzenlemeler neticesinde 3201 sayılı
Kanundaki sigortalılık süresi kavramının gerek Türk sosyal güvenlik mevzuatında gerekse
Türkiye-Almanya sosyal güvenlik sözleşmesinde tanımlanan sigortalılık süresi kavramından farklı ve daha geniş bir anlam kazandığı anlaşılmaktadır . Türk ya da Alman sosyal güvenlik mevzuatında ya da Türk-Alman sosyal güvenlik sözleşmesinde sigortalılık süresi olarak nitelenmeyen bir takım süreler 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılabilecek sigortalılık süresi olarak belirlenmiştir .
Örneğin Alman sosyal güvenlik mevzuatında isteğe bağlı prim ödeme kapsamında olan ve prim ödenmemesi durumunda sigortalılık süresi olarak nitelenmeyip hizmet cetvellerinde yer verilmeyen kendi nam ve hesabına çalışmalardan dolayı isteğe bağlı prim süreleri, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılabilecek süreler olarak kabul edilmiştir . Nitekim başvuranın borçlanma işlemi de bu çerçevede yapılmıştır .
16.6.Bu durumda, başvuranın Aachen Sulh Mahkemesi onaylı ticaret sicil kaydını sunmak suretiyle 15/ 02/ 1985 tarihinde sınırlı sorumlu şirket olarak kurulan ’de 6/ 11/ 1990 tarihine kadar genel müdür ve münferit temsile yetkili iki kişiden biri olarak çalıştığı, söz konusu sürelerin zorunlu prim ödemesi kapsamında olmaması nedeniyle başvuranın prim ödemesi yapmayarak Alman rant sigortası kapsamında sigortalı olmadığı, 15/ 02/ 1985 ile 24/ 02/ 1985 dönemine ilişkin 10 günlük sigortalılık süresini, kendi nam ve hesabına çalışmalardan dolayı zorunlu ve isteğe bağlı prim süreleri kapsamında çalışma süresi olarak 3201 sayılı Kanuna göre borçlandığı, buna göre, anılan 10 günlük sürenin, gerek ilgili Yönetmelikte yer verilen sigortalılık süresinin tanımı ve belgelendirilmesine ilişkin hükümler gerekse 2011/ 48 sayılı Genelgede çalışılmış sürelerin neler olduğuna ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde Alman rant sigortası kapsamında yer almasa dahi 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılabilecek sigortalılık süreleri kapsamında olduğu anlaşılmaktadır .
17. Türk-Alman sosyal güvenlik sözleşmesi kapsamında sigortalılık süresinin ve sigortalılık süresinin başlangıcının belirlenmesi; 17.1.Türkiye Cumhuriyetiyle Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik
Sözleşmesinin 1 inci maddesinde (§ 5) sigortalılık süresi, Federal Almanya Cumhuriyeti bakımından prim ödeme süreleri ile muadil süreler olarak belirlenmiştir . Prim ödeme süreleri kavramı ile prim ödenmiş olan veya ödenmiş sayılan süreler tanımlanırken, muadil süre kavramı ile ikame süresi, ara verme süresi veya eklenen sürelerden, uygulanan mevzuata göre, prim ödeme süresine muadil sayılanlar tanımlanmıştır .
17.2.Sözleşmenin 29 uncu maddesinde (§ 5.2) Türk sigortasına girişten önce bir Alman rant sigortasına girilmiş olması halinde Alman rant sigortasına girişin, Türk sigortasına giriş olarak kabul edileceği, 32 nci maddesinde (§ 5.3) ise taraflardan birinin mevzuatına göre geçmese dahi bir taraf mevzuatına göre dikkate alınması gereken sigortalılık sürelerinin diğer taraf mevzuatına göre de sigortalılık süresi olarak kabul edileceği düzenlenmiştir .
17.3.Diğer yandan, 5510 sayılı Kanunun “Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresi” başlıklı 38 inci maddesinde (§ 6) malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının; sigortalının, maddede sayılı kanunlarda malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarihin kabul edileceği, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümlerinin ise saklı olduğu düzenlenmiştir . Buna göre,
7 / 10uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri saklı olmak kaydıyla Türk sosyal güvenlik mevzuatında
sigortalılık süresinin başlangıcı malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası kapsamında girmek yani bu kapsamda prim bildirilmiş ya da ödemiş olmak şartına bağlanmıştır .
17.4.Anayasa’nın 90 ıncı maddesinde (§ 3.3), usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamayacağı, uluslararası temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümlerinin iç hukuk hükümleri ile çatışması halinde sözleşmenin esas alınacağı kabul edilmiştir .
Nitekim sosyal güvenlik hakkının temel hak ve özgürlükler kapsamında bulunduğu gerek Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesince gerekse ulusal yargı organlarımızca kabul edilmektedir .
17.5.Buna durumda, Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan
Sosyal Güvenlik Sözleşmesinde yer alan “bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş olması halinde, Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir .” düzenlemesi nedeniyle Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işlemi yapılmasına dahi gerek olmadığı değerlendirilmektedir .
17.6.Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18/ 01/ 2017 tarihli ve E ., K.
sayılı yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için 3201 sayılı Kanun’a göre borçlanmanın yapılmasının gerekli olup olmadığı hususunun tartışıldığı kararında, sigortalılık süresinin başlangıcı kavramı; 3201 sayılı Kanun, Türk-Alman sosyal güvenlik sözleşmesi ve Anayasa’nın 90 ıncı maddesi çerçevesinde tartışılmış, nihayetinde “Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti ile
Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/ 4. fıkrasında yer alan “bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş olması halinde, Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir .” düzenlemesi nedeniyle davacının Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işleminin yapılmasına gerek olmadığının kabulü gerekir .” denilmek suretiyle Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işlemi yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varılarak yerel mahkemenin direnme kararı onanmıştır .
17.7.Bu durumda, Alman sigorta kurumunca düzenlenen hizmet cetvelinde 15/ 7/ 1976 tarihinde zorunlu prim süresi bulunduğu, dolayısıyla Alman rant sigortası kapsamına girdiği görülen başvuranın aynı tarih itibarıyla Türk sigorta sistemindeki malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları kapsamında sigortalılık süresinin başladığının kabulü gerekmektedir .
18. Diğer taraftan, 3201 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde (§ 7.2) uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarihin ilk işe giriş tarihi olarak kabul edileceği düzenlenmiştir . Buna göre, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapan sigortalıların yurtdışındaki ilk defa çalışmaya başladıkları tarihinin aynı zamanda Türk sosyal güvenlik mevzuatına göre ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilebilmesi için öncelikle çalışmanın uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanan bir ülkede geçmesi, ayrıca sözleşmede akit ülke sigortasına girilen tarihin aynı zamanda Türk sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunması gerektiği anlaşılmaktadır .
18.1.Bu durumda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin
Türkiye’deki sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işlemi yapılmasına gerek olmadığı kararının (§ 17.6) yanında, Almanya’da 15/ 2/ 1985 ile 24/ 2/ 1985 tarihleri arasında
8 / 10kendi nam ve hesabına çalışmalarından dolayı isteğe bağlı prim ödeme kapsamındaki sürelerini
3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanan ve Alman sigorta kurumunca düzenlenen 5/ 6/ 2018 tarihli
hizmet cetvelinden 15/ 7/ 1976- 20/ 8/ 1976 tarihleri arasında zorunlu prim süresi bulunmak suretiyle
Alman rant sigortası kapsamında sigortalı olduğu anlaşılan başvuranın ilk işe giriş tarihinin 3201 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki âkit ülkede ilk defa çalışmaya başlanılan tarihin ilk işe giriş tarihi olarak kabul edileceği hükmü gereği, Almanya’da ilk defa çalışmaya başladığı tarih olan 15/ 7/ 1976 olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir .
19. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Almanya’da 15/ 7/ 1976 ile 20/ 8/ 1976 tarihleri arasında zorunlu prim süresi kapsamında rant sigortasına girişi olan ancak isteğe bağlı prim ödeme kapsamında sayılan kendi nam ve hesabına çalışma sürelerinden, prim ödemeyip rant sigortasına dahil olmaksızın geçen 15/ 2/ 1985 ile 24/ 5/ 1985 tarihleri arasındaki on günlük süreyi
3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanan başvuranın sigortalılık başlangıç tarihinin; gerek Türkiye
Cumhuriyetiyle Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin
“Bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde
Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir .” hükmü gerekse 3201 sayılı
Kanunun “… uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir .” hükmü gereği 15/ 7/ 1976 olarak uygulanması gerektiği, bu durumda da sigortalılık süresinin 25 yılı aştığı anlaşıldığından, başvuran hakkında 25 yıllık sigortalılık süresi şartını taşımadığından yaşlılık aylığı bağlanması talebinin reddi yönünde idarece yapılmış işlemlerin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Konya İş
Mahkemesine yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvurunun KABULÜNE, Başvuranın tahsis talebinin, Alman rant sigortasına girdiği (Almanya’da ilk defa çalışmaya başladığı) 15/ 7/ 1976 tarihinin Türk sigortasına giriş (ilk işe giriş) tarihi kabul edilerek sonuçlandırılması yönünde işlem tesis edilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
9 / 106328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA TEBLİĞİNE;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi