Yürütmeyi durdurma kararı sonrası atama iptali ve idarenin ilişik kesme talebinin hukuka uygunluğu değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/3599-S.21.5837

BAŞVURU NO : 2020/101220

KARAR TARİHİ : 05/03/2021

TAVSİYE KARARI

MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın İstanbul 11. İdare Mahkemesinin Yürütmeyi

Durdurma Kararına göre görev yaptığı kurumumdan ilişik kesmeden mevcut görevine devamının sağlanması talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 23/11/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, İstanbul Ataşehir İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünde şube müdürü olarak görev yaptığını, 29/06/2020 tarihinde Çorum İli Alaca İlçesi Milli Eğitim Müdürlüğüne şube müdürü olarak atamasının yapıldığını, söz konusu atama işleminin iptali için İdare Mahkemesine başvuru yaptığını, İstanbul 11. İdare Mahkemesinin 2020 esas numaralı dosyada 22/09/2020 tarihinde Yürütmeyi Durdurma kararı verdiğini, bu esnada yıllık izin ve rapor kullanarak görev yerinden ilişiğini kesmediğini, söz konusu Mahkeme Kararının uygulanabilmesi için halihazırda çalıştığı Kurumdan ilişiğinin kesilmesi ve Çorum ili Alaca ilçesinde göreve başlaması gerektiğinin tarafına bildirildiğini, ancak mahkemece yok hükmünde kabul edilen bir kararname gereğince ilişiğini kesmesinin hukuken ve resmen mümkün olmadığını, kronik rahatsızlığı bulunması nedeniyle idari izinli sayıldığını belirterek, İstanbul 11. İdare Mahkemesinin Yürütmeyi Durdurma kararına göre yeni bir işlem tesis edilmemesini ve halen görev yaptığı kurumumdan ilişik kesmeye zorlanmamayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Millî Eğitim

Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 22/01/2021 tarihli ve E sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuranın halen İstanbul ili Ataşehir İlçe Millî Eğitim Müdürlüğü Şube Müdürü kadrosunda görev yaptığı, 2.2. Başvuranın 2020 yılı atama döneminde bölge hizmetine bağlı yer değiştirme kapsamında

Çorum ili Alaca İlçe Millî Eğitim Müdürlüğüne şube müdürü olarak atandığı, bu işlemin iptali istemiyle açtığı davada İstanbul 11 inci İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararının verildiği 22/09/2020 tarihi itibarıyla ilişik kesmemekte ısrar ettiği, öte yandan, Millî

Eğitim Bakanlığı Bilişim Sistemleri (MEBBIS) e-Personel Modülündeki bilgilerin geriye dönük olarak ilgili personelin atama/görevlendirme bilgilerinin yer aldığı hizmet belgesine esas kayıtlar olduğu, aksi durum düşünüldüğünde, hizmet seyrinin veri tabanında eksik kalacağı, atama/görevlendirme işlemlerini izleme imkânının ortadan kalkacağı, ayrıca, il/ilçe millî eğitim müdürlükleri yöneticilerinin yer değiştirme işlemlerinde gerekli olan hizmet sürelerinin hesabının bilgisayar ortamında değerlendirilerek gerçekleştirildiği, başvuranın hali hazırda çalıştığı görev yerinden ilişiğinin kesilmeden söz konusu mahkeme kararının uygulanması halinde yukarıda belirtilen hizmet seyrinin takibinin mümkün olamayacağı, 2.3. Başvuru sahibinin açtığı davada nihai karar verilmediği ve Bakanlıkça karara itirazda bulunulduğundan uzlaşma yoluna gidilmesinin mümkün bulunmadığı, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının, 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” 3.2. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Atamalarda görev yerine hareket ve ise başlama süresi” başlıklı 62 inci maddesinde; “İlk defa veya yeniden veyahut yer değiştirme suretiyle; a) Aynı yerdeki görevlere atananlar atama emirlerinin kendilerine tebliğ gününü, b) Başka yerdeki görevlere atananlar, atama emirlerinin kendilerine tebliğ tarihinden itibaren

15 gün içerisinde o yere hareket ederek belli yol süresini,

izleyen iş günü içinde işe başlamak zorundadırlar. Savaş ve olağanüstü hallerde bu süre

Cumhurbaşkanı Kararı ile kısaltılabilir.(1)

Yukarıdaki süreler; 1-Kanuni izinlerin kullanılması veya geçici bir görevin yapılması sırasında başka bir göreve atanan memurlar için iznin veya geçici görevin bitimi, 2-Hesaplarını, yerlerine gelenlere devir zorunda bulunan sayman ve sayman mutemetleri için devrin sona ermesi, 3-Eski görevlerine devamları kurumlarınca yazılı olarak tebliğ edilenler için yerlerine atanan memurların gelmesi veya yeni görev yerlerine hareketlerinin kurumlarınca tebliği, tarihinde başlar.” 6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. (…) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.”

Hükümleri düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın İstanbul 11. İdare Mahkemesinin Yürütmeyi Durdurma Kararına göre görev yaptığı kurumumdan ilişik kesmeden mevcut görevine devamının sağlanması yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran, bir numaralı paragrafta belirtildiği üzere İstanbul 11. İdare Mahkemesinin

Yürütmeyi Durdurma Kararına göre görev yaptığı kurumumdan ilişik kesmeden mevcut görevine devam etmeyi talep etmektedir.

9. Başvuru konusu incelendiğinde, başvuranın İstanbul ili Ataşehir İlçe Millî Eğitim

Müdürlüğünde şube müdürü kadrosunda görev yapmakta iken 2020 yılı atama döneminde bölge hizmetine bağlı yer değiştirme kapsamında Çorum ili Alaca İlçe Millî Eğitim

Müdürlüğüne şube müdürü olarak atandığı, akabinde söz konusu atama işlemine yürütmeyi durdurma istemli iptal davası açtığı, İstanbul 11. İdare Mahkemesince 22/09/2020 tarihinde söz konusu atama işlemiyle ilgili yürütmeyi durdurma kararı verildiği, ilgili İdarece söz konusu

Mahkeme Kararının uygulanabilmesi için başvurandan çalıştığı Kurumdan ilişiğini kesmesi ve

Çorum ili Alaca ilçesinde göreve başlamasının istendiği, başvuranın ise halihazırda görev yaptığı Ataşehir İlçe Millî Eğitim Müdürlüğünden ilişiğini kesmekten imtina etmesi ve ilişik kesmeden mevcut görevine devam etmek istemesi nedeniyle bakılan başvurunun yapıldığı anlaşılmaktadır.

10. Kararın “İlgili Mevzuat” kısmında yer verilen düzenlemelere göre; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda İdari yargılamada iptal kararlarının hukuki sonuçları itibarıyla başvuruya konu idari işlemin sanki hiç yapılmamış gibi işlem tesis edilmeden önceki duruma geri getirilmesi ve söz konusu hukuka aykırılığın giderilmesi yargısal bir zorunluktur.

11. Danıştay 3. Dairesinin 09.03.1978 gün ve E. 1978/151, K. 1978/199 sayılı Kararında, “İptal edilen atama, nakil veya görevden alma işlemi, hukuken hiç tesis edilmemiş sayılmaktadır. Bu durumda, iptal edilen işlemden evvelki hukuki durum avdet ettiğine ve varlığını koruduğuna göre, iptal kararının yerine getirilmesi için yeni bir atama ve nakil işleminin yeniden tesis edilmesine hukuki bir zaruret ve imkân da mevcut değildir. Diğer bir deyimle, ilk atamadaki yönteme göre yeni bir atama işleminin tesisi edilmesine gerek yoktur.

Çünkü iptal edilen işlemin tesisinden evvelki hukuki durum muhafaza ettiğine göre aynı kadroya aynı şahsın aynı zaman için ikinci defa atanması gibi sakat bir işlemin tesisinin hukuken mümkün olduğunu düşünmek hukuk mantığına ters düşen bir durum olur. Bu nedenle; İdarenin yapacağı işlem, iptal kararının maksat ve ruhuna uygun olarak ilk atama işleminin yürürlükte olduğunu ilgiliye bildirmesi ve görevini yürütmesini temin etmesinden ibarettir.” denilmektedir.

12. Danıştay 5. Dairesinin 25.2.1998 gün ve E: 1997/13, K:1998/515 sayılı Kararında, “Danıştay”ın otuz seneyi aşan istikrar kazanmış içtihatlarına göre iptal kararları dava konusu işlemi hiç tesis edilmemiş kılan ve önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan kararlardır.

Eğer bireysel bir idari işlemi iptal edilmiş ise idare, bireyin eski hukuki durumunu kazanması için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür” denilmektedir.

13. Danıştay 5. Dairesinin 6.11. 1996 gün ve E: 1996/1997, K:19969/3334 sayılı Kararında, “İdare hukukunun önemli ilkelerinden olan usulde paralellik ilkesi gereğince ilgililerin atandıkları usule uygun olarak görevden alınmaları gerekmekte ise de: yukarıda anılan

Anayasa ve yasa kuralları karşısında yargı kararlarını uygulamak konusunda “bağlı yetki” içerisinde bulunan idarenin, Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 14.1.1966 günlü, E:1965/473 sayılı kararında belirtildiği gibi yürütmenin durdurulması kararlarının iptali istenen idari işlemin ve onun sonucu olan işlemleri durduran ve bu işlemin tesisinden önceki hukuki durumun yürürlüğünü sağlayan niteliğini de gözeterek tesis ettiği işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

14. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mahkeme kararları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; yukarda yer verilen mahkeme kararlarından da anlaşıldığı kadarıyla idarelerin yürütmenin durdurulması kararları da dâhil olmak üzere bütün mahkeme kararlarını uygulamak bakımından bağlı yetki içerisinde bulunduğu, bu kapsamda atama işleminin iptaliyle ilgili verilen yürütmenin durdurulması kararının uygulanabilmesi için ilk atama işleminin yürürlükte olduğunun ilgili kişiye bildirilebileceği ya da somut olayda olduğu gibi yeni bir işlem tesis edilerek başvuranın mevcut görevine atanabileceği, her iki durumda da başvuranın eski hukuki durumunu kazanması için gereken işlemleri yapmakla yükümlü olanın başvuruya konu idare olduğu, bu kapsamda başvuruya konu idarenin gerekli işlemleri tesis etmesi gerektiği, eğer söz konusu atama işleminden kaynaklı olarak MEBBİS ve HİTAP kayıtlarında güncelleme yapılması gerekiyorsa söz konusu işlemlerin ilgili idarece yapılması gerektiği, MEBBİS ve

HİTAP kayıtlarında yapılacak işlemler için başvurandan çalıştığı Kurumdan ilişiğini kesmesi ve Çorum ili Alaca ilçesinde göreve başlamasının istenmemesi gerektiği, zira 12 inci paragrafta yer verilen Mahkeme Kararından da görüldüğü üzere yargı kararlarını uygulamak konusunda bağlı yetki içerisinde bulunan idarenin olağan atama dönemlerinde uygulanması gereken usulü işlemleri yapmak gibi bir zorunluluğunun bulunmadığı, bu nedenle başvurana da herhangi bir yükümlülük yüklenemeyeceği anlaşıldığından, başvuranın halen görev yaptığı kurumumdan ilişik kesmeden mevcut görevine devam etme talebinin reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarelerin başvuranla ilgili işlemlerinde “kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı ancak idarenin ilgili mevzuat gereği işlem tesis etmemesi nedeniyle“ kanunlara uygunluk” ilkesi ile başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranın İstanbul 11. İdare Mahkemesinin Yürütmeyi Durdurma Kararına göre görev yaptığı kurumumdan ilişik kesmeden mevcut görevine devamının sağlanması yönünde MİLLİ

EĞİTİM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Bu kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA tebliğine;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

Milli Eğitim Bakanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi