Zeyilname değişikliklerinin rekabeti artırıcı veya azaltıcı etkileri ihale sürecini nasıl etkiler (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdareye dokümana itiraz niteliğinde yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından 23.09.2013 tarihinde “Zeyilname 1” düzenlenerek ihalenin 110, 111, 112 nolu kalemlerinde değişikliğe gidildiği, ancak sonrasında yapılan başka bir şikâyet başvurusu üzerine ihalenin aynı kalemlerindeki değişikliğin “Zeyilname 4” ile kaldırıldığı; idarenin aynı hususta iki ayrı karar almasının kanuna aykırı olduğu, idarenin aynı husustaki şikâyet başvurusu üzerine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 14/3’üncü maddesindeki “…Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan bir kararla hak kaybına ve zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar…” hükmü gereği red kararı vermesi gerekirken “Zeyilname 4” ile “Zeyilname 1″i ortadan kaldırmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) “Düşük molekül ağırlıklı heparin” grubunda ihalenin maksimum seviyede etken maddeye açık olmasını sağlamak amacıyla ihalenin 110, 111, 112’nci kalemlerdeki etken maddelerdeki heparin seviyesinin düşürülmesi gerektiği, bunun için Teknik Şartname’de idarece Zeyilname 1 ile yapılan değişikliğin Zeyilname 4 ile iptal edilerek Teknik Şartname’deki ilk düzenlemeye dönülmesinin rekabeti engellediği, belirli bir marka ve modele işaret edildiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi istekli tarafından Teknik Şartname’nin ihalenin 110, 111 ve 112’nci kalemlerine ilişkin düzenlemelerine karşı dokümana itiraz niteliğinde 17.09.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İdare şikâyet üzerine aldığı 20.09.2013 tarihli kararda şikâyeti haklı görerek düzeltici işlem belirlemiş, buna ilişkin Zeyilname 1’i 23.09.2013 tarihinde düzenlemiştir.

Zeyilname 1’in doküman alan firmalara gönderilmesini takiben DEKİM Ltd. Şti. tarafından 01.10.2013 tarihinde Zeyilname 1 ile yapılan düzenlemenin yanlış olduğu iddiası ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İdare bu şikâyet üzerine aldığı karar ile 09.10.2013 tarihli Zeyilname 4’ü düzenleyerek Zeyilname 1 ile yaptığı değişikliği ortadan kaldırmıştır.

Zeyilname 4’ün 10.10.2013 tarihinde başvuru sahibi istekli tarafından tebellüğü üzerine anılan istekli 21.10.2013 tarihinde doğrudan Kuruma başvurarak idarenin Dekim Ltd. Şti.nin şikayeti üzerine karar almasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğunu, Dekim Ltd. Şti.nin doğrudan Kuruma başvuruda bulunması gerektiğini iddia etmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ” İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında“(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü öngörülmüştür.

Anılan hüküm uyarınca İmtaş Ltd. Şti.nin başvurusu üzerine alınan karara karşı yapılacak başvurunun doğrudan Kurum’a yapılması gerekmekle birlikte, idarenin şikâyet olmaksızın dahi ihale dokümanında değişiklik yapma yetkisi mevcut olup idare Zeyilname 4 ile değişiklik yönünde iradesini ortaya koyduğundan bu durum sonuca etkili bir aykırılık teşkil etmemektedir. Ayrıca, idarenin yapılan değişikliği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesinin ikinci fıkrasına uygun şekilde, ihale dokümanı alanların son teklif verme gününden en az 10 gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tümüne gönderdiği anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

11.11.2013 tarihli yazımız ile “Başvuru sahibi tarafından, “düşük molekül ağırlıklı heparin” grubunda ihalenin maksimum seviyede etken maddeye açık olmasını sağlamak amacıyla ihalenin 110, 111, 112 nci kalemlerdeki etken maddelerdeki heparin seviyesinin düşürülmesi gerektiği, bunun için teknik şartnamede idarece Zeyilname 1 ile yapılan değişikliğin Zeyilname 4 ile iptal edilerek teknik şartnamedeki ilk düzenlemeye dönülmesinin rekabeti engellediği, belirli bir marka ve modele işaret edildiği iddiasında bulunulduğu” belirtilerek, Teknik Şartname’de yer alan ve Zeyilname 4 ile son hali verilen ihalenin 110, 111 ve 112’nci kalemlerindeki düzenlemelerin rekabeti engelleyip engellemediği, belirli bir marka veya modele işaret edip etmediği, üründen beklenen faydayı (verimlilik ve fonksiyonelliği) sağlamaya yönelik olup olmadığı hususları ile ilgili olarak akademik bir kuruluştan görüş istenilmiştir.

20.11.2013 tarihinde Kurum kaydına alınan 18.11.2013 tarihli teknik görüşte “Halen ülkemizde “Düşük molekül ağırlıklı heparin” olarak Nadroparin (Fraxiparin), Dalteparin (Fragmin), Enoxoparin (Clexane), Parnaparin (Fluxum) preparatları bulunmaktadır. “Düşük molekül ağırlıklı heparin” preparatlarının üniteleri birbirlerinden farklıdır. Etkinlik ve kanama komplikasyonu açısından birinin diğerine üstünlüğü gösterilememiştir. Hekim bu preparatlardan birini seçmeli ve gerek tedavi, gerekse profilakside hep aynı preparatı kullanmalıdır.

Yukarıda yapılan değerlendirmelerin ışığında Zeyilname 1 ile yapılan değişiklik rekabeti artırıcı olması nedeniyle yerinde bulunmuştur. Zeyilname 4 ile yapılan değişikliğin iptali rekabeti azaltması nedeniyle yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak yapılan şikayetin haklı olduğu değerlendirilmiştir.”denilmiştir.

Teknik görüşte yer verilen nedenlerle, Zeyilname 4 ile Teknik Şartname’de yapılan değişikliğin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu iddiası yerinde görüldüğünden ihalenin 110, 111, 112’nci kalemlerinin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 110, 111, 112′ nci kalemlerinin iptali gerekmektedir.

Ayrıca başvuru konusu ihalenin yaklaşık maliyetine göre şikâyete konu edilen kısımlar dikkate alındığında fazla ödendiği tespit edilen 1.338 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 110, 111, 112’nci kalemlerinin iptaline,

1. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.