Zeyilname ile değiştirilen beton santrali kapasite şartları, ihale dokümanındaki iş süreci-kapasite uyumsuzluğu iddiasını nasıl etkile (KİK)

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 21.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/101983 ihale kayıt numaralı “Ankara İli ve İlçeleri Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Temelkon Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 14.09.2015 tarih ve 77171 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.10.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2657 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Temelkon Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin E:2015/3104 ve K:2016/251 sayılı kararında dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden Kurulca alınan 11.05.2016 tarih ve 2016/MK-196 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 06.10.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2657 sayılı kararının 28.08.2015 tarihli zeyilname ile ilişkilendirilerek süre yönünden reddinin gerekeceğine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılmasına” karar verilmiştir. Anılan kararın uygulanması üzerine Kurulca alınan 02.06.2016 tarih ve 2016/UY.III-1468 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” gerekçesiyle “Başvurunun reddine” şeklinde karar verilmiştir.

Başvuru sahibi Temelkon Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 10.11.2016 tarihli E:2016/2962, K:2016/4066 sayılı kararında dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden Kurulca alınan 05.04.2017 tarih ve 2017/MK-99 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 02.06.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1468 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine,” karar verilmiştir. Anılan kararın uygulanması üzerine Kurulca alınan 26.04.2017 tarih ve 2017/UY.III-1197 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Temelkon Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 07.07.2017 tarihli ve E:2017/1373, K:2017/2121sayılı kararında, “…Dava dosyasının incelenmesinden; Ankara Büyükşehir Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı’nca 21.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara İli ve İlçeleri Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak ihale ilanının 18.08.2015 tarihinde yayınlandığı, davacı şirket tarafından, 28.08.2015 tarihli dilekçeyle; dava konusu ihalede, hazır beton santrallerinin sabit olarak istenmesi hususunun ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve temel ilkelere aykırı olduğu, bu nedenle ihale ilanının 4.3.3. maddesindeki 1. madde ile 2. maddedeki istenilen makine ve teçhizatın sabit yüklenicinin kendi malı veya iş süresi boyunca kiralık olarak istenmesinin, düzeltilerek kaldırılması ve ihale ilanının 4.3.3.maddesinde 6. sırada “transmikser (15 adet yüklenicinin kendi malı veya iş süresi boyunca kiralık olacak)” olarak belirtilmesine rağmen, sözleşme tasarısının 23.4. maddesinde beton mikseri, transmikser 5 adet olarak talep edildiğinden maddenin düzeltilmesini, ihale ilanının 4.3.3. maddesinin 1. sırasında istenilen hazır beton santrali sabit olarak istendiği, ancak nerede sabit olacağı konusunda herhangi bir yer gösterilmediğinden, yer konusunda düzenleme yapılması istenildiği, ihaleyi yapan idarenin 28.08.2015 tarihli yazısı ile; davacının birinci maddede kaldırılmasını istediği düzenlemenin yapılan zeyilname ve düzeltme ilanı ile yeniden düzenlendiği, ikinci maddede belirtilen maddi hatanın yine yapılan zeyilnameyle düzeltildiği, üçüncü maddede istenilen düzeltme talebinin ise ihaleye katılımı ve rekabetin kısıtlanmasına yol açacağı belirtilerek düzeltme yapılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından, davalı idareye 14.09.2015 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet dilekçesinde özetle, ”1-Sabit beton santralinin istenilmesinin haksız rekabete yol açacağı, Şartname’de yer alan düzenleme gereği Ankara İli ve ilçelerinde tretuvar, kavşak ve beton bariyer döşenmesi işinde idareye sunulacak Şereflikoçhisar, İstanbul veya İzmir’de kurulu beton tesisinin idarece sabit olarak değerlendirilerek istenilen kriterin sağlandığının kabul edilmesinin önünün açıldığı, 2-İdarece makinaların kapasitelerine ilişkin düzeltme hesaplarının dikkate alınmadığı, 3-İsteklilerin ihale sonrasında beton tesisi kiralık veya sabit olarak temin etmelerinin daha kolay olacağı, ihaleye katılmadan bir beton tesisi kiralayıp kira ödenmesine başlanmasının istenilmesinin ihalede rekabeti engelleyeceği, işin yapılma yerinin Ankara ili ve ilçeleri olduğu, tesis sayısı ve kira sözleşmesinin bir kişi ile yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda mevcut düzenleme ile ihaleye katılımın daraltıldığı, 4-Sabit beton tesisinin inşaat mahalline olan uzaklığı isteklinin teklif fiyatını doğrudan etkileyebilecek bir parametre olduğu göz önüne alındığında inşaat mahalline yakın tesisi olan isteklilerin diğer isteklilere göre avantajlı hale geleceği dolayısıyla İdari Şartname’de sabit beton santrali tesisinin istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen temel ilkeleri zedelediği,” iddialarına yer verildiği, davalı idarece, davacının itirazen şikayet başvurusunun 06.10.2015 tarih ve 2015/UY.III-2657 sayılı karar ile süre yönünden reddine karar verildiği, davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 04.02.2016 tarih ve E:2015/3104,K:2016/251 sayılı kararıyla; “Davalı idarece, davacının başvurusu ile ilgili olarak gerekli inceleme yapılmadan, zeyilname ile yeni bir durumun oluştuğu belirtilerek, idareye yapılması gereken şikayet başvurusunun süresi geçtikten sonra kendilerine yapıldığı, bu nedenle süre ret kararı verildiği ileri sürülmüş ise de; davacının idareye başvuru yaptığı tarihte zeyilname düzenlendiği ve başvurusunun zeyilname ile oluşan yeni durumla ilgili olmadığı, idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunun reddi üzerine yaptığı şikayetin, itirazen şikayet başvurusu niteliğinde olduğu ve bu itirazen şikayet başvurusunun da süresinde olduğu dikkate alındığında, davacının başvurusunun zeyilname ile ilişkilendirilerek süresinde olmadığından bahisle reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde ki gerekçeyle anılan Kurul kararının iptaline karar verildiği, davalı idarece anılan Mahkeme kararındaki gerekçe dikkate alınarak inceleme yapılmasına karar verildiği, yapılan incelemede, şikayet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikayet başvurusu kapsamında incelenemeyeceği, davacının ihaleye katılmadan bir beton tesisi kiralayıp kira ödenmesine başlanmasının istenilmesinin ihalede rekabeti engelleyeceği, işin yapılma yerinin Ankara İli ve ilçeleri olduğu, tesis sayısı ve kira sözleşmesinin bir kişi ile yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda, mevcut düzenleme ile ihaleye katılımın daraltıldığı iddiasına, idareye şikayet başvurusunda yer verilmediği gerekçesiyle, davacının itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin 02.06.2016 tarih ve 2016/UY.III-1468 sayılı Kurul kararının alındığı, davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 10.11.2016 tarih ve E:2016/2962, K:2016/4066 sayılı kararıyla; ”Bakılan uyuşmazlıkta; davacının idareye yaptığı 28.08.2015 tarihli başvuru ile ihale ilanının 4.3.3. maddesindeki 1. madde ile 2. maddede istenilen makine ve teçhizatın sabit yüklenicinin kendi malı veya iş süresi boyunca kiralık olarak istenmesinin, ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve temel ilkelere aykırı olduğu gerekçesiyle düzeltilerek kaldırılmasının istenildiği, aynı hususa bu sefer, 14.09.2015 tarihli itirazen şikayet başvurusu ile ihaleye katılmadan bir beton tesisi kiralayıp kira ödenmesine başlanmasının istenilmesinin ihalede rekabeti engelleyeceği, işin yapılma yerinin Ankara İli ve ilçeleri olduğu, tesis sayısı ve kira sözleşmesinin bir kişi ile yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda, mevcut düzenleme ile ihaleye katılımın daraltıldığı gerekçesiyle itiraz edildiği, dolayısıyla davacının 28.08.2015 tarihli başvurusu ile 14.09.2015 tarihli itirazen şikayet başvurusunun konu itibariyle aynı olduğu, diğer taraftan dava konusu işlemde, davacının 28.08.2015 tarihli başvurusunda ihale konusu işte kullanılacak makinaların kapasitesi ile ilgili olarak sundukları düzeltme hesaplarının dikkate alınmadığına ilişkin itirazının incelenmediği, bu nedenle davalı idarece, davacının 18.08.2015 tarihli başvurusunda ve 14.09.2015 tarihli başvurusunda yer alan iddiaların tam olarak karşılanmadığı anlaşıldığından, davacının itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde ki gerekçeyle anılan Kurul kararının iptaline karar verildiği, davalı idarece anılan Mahkeme kararındaki gerekçe dikkate alınarak inceleme yapılmasına karar verildiği, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda da Kamu İhale Kurulu’nun işbu davaya konu 26.04.2017 tarih ve 2017/UY.III-1197 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacının, İhale İlanı’nın 4.3.3. maddesindeki 1. madde ile 2. maddede istenilen makine ve teçhizatın sabit yüklenicinin kendi malı veya iş süresi boyunca kiralık olarak istenilmesinin, ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve temel ilkelere aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

Yukarıda yer verilen itirazen şikayete konu İhale İlanı ve İdari Şartname düzenlemelerinde en az 90m³/saat kapasiteli sabit hazır beton santrali ile en az 10 m³/saat kapasiteli mobil hazır beton santralinin kendi malı olması veya kiralanması gerektiğinin düzenlendiği, beton santralinin kendi malı olunması veya kiralanması halinde teklif dosyasında sunulması gereken belgelerin hangi belgeler olduğunun belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 23.4. maddesinde yer alan ve davaya konu ihale kapsamında çalıştırılması öngörülen makine, teçhizat ve ekipmanın tamamının kendi malı olması veya kiralanması gerektiğine yönelik kriter bulunmadığı, ayrıca ihale işlem dosyası içerisinde yer alan ve idarenin üretim kapasitesini nasıl belirlediğiyle ilgili 16.09.2015 tarih ve 27629 sayılı “Kapasite Hesabı” başlıklı yazıda, “…İhale dokümanı hazırlanırken makine teçhizat ve ekipmanla ilgili olarak sadece kendi malı olarak bir sınırlama yapılmamış bilakis katılımı ve rekabeti arttırmak amacıyla kiralama yoluyla da katılım sağlanmaya çalışılmıştır…” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

Olayda; ihale konusu işin kapsamı incelendiğinde imalatların şehir merkezi ve ilçeler dahil olmak üzere geniş bir alanda yapılacağı, imalat miktarları bakımından da önemli miktar ve kapasitede tesis, makine, ekipman ve iş gücüne ihtiyaç duyulacağı, bu tarz nitelikli ve büyük ölçekli işte herhangi bir aksaklık yaşanmadan ihale dokümanında öngörülen tarihte işe başlanması ve gecikme yaşanmadan işin bitirilebilmesi için söz konusu beton santralinin teminine yönelik kendi malı veya kiralık olmasının istenilmesine yönelik mevcut doküman düzenlemesinin idarenin söz konusu tesiste yapılacak üretim ile ihtiyaçlarının karşılanması aşamasında sorun yaşanmaması amacı doğrultusunda yapıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale konusu işin yürütülmesinde kullanılacak makine, teçhizat ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu anlaşılmakla birlikte, davaya konu ihalede ihale konusu işin yürütülmesinde kullanılacak beton santrallerinin sadece isteklilerin kendi malı olması gerektiğine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, söz konusu beton santrallerinin kiralanabileceğinin de düzenlendiği, bu bağlamda isteklilere beton santrallerinin yalnızca kendi malı olması gerektiğine ilişkin bir zorunluluk getirilmediği, çalıştırılması istenilen beton santrallerinin kiralama yoluyla da temin edilebileceğinin düzenlendiği, nitekim, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi için beton santrallerinin temin edilmesinin zorunlu olduğu, bu kapsamda beton santrallerinin teminine yönelik idare tarafından isteklilere kendi malı olması şartının yanı sıra kiralama seçeneğinin de sunulduğu, dolayısıyla beton santrallerinin teminine yönelik yapılan mevcut doküman düzenlemelerinin rekabet ortamını daraltıcı nitelikte olmayacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca; 28.08.2015 tarihli “Zeyilname” ile beton santrallerinin kiralanması halinde “…iş süresi boyunca kiralık olacak” ifadesinin değiştirilerek “…kiralık olacak” ifadesinin getirildiği, ihale konusu işteki süre şartını kaldıran bu düzeltme ile beton santrallerinin sadece davaya konu ihaleye yönelik kiralanması zorunluluğunun ortadan kaldırıldığı, dolayısıyla mevcut düzenlemenin de bu haliyle rekabet ortamını genişletici nitelikte olduğu görülmektedir.

Bu durumda; ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine, teçhizat ve ekipmanın bir kısmının kendi malı olması şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, davaya konu ihale kapsamında istenilen farklı nitelikteki makine, teçhizat ve ekipmanın tamamının kendi malı olması şartının getirilmediği, idarenin katılımı ve rekabeti arttırmak amacıyla kendi malı olma şartının yanında kiralama yoluna başvurulduğunu ifade etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, bahse konu beton santralleri için isteklinin kendi malı olma veya kiralama şartının yeterlik kriteri olarak belirlenmesinde idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilebileceği, bu çerçevede İhale İlanı’nda ve İdari Şartname’nin ilgili maddesinde yeterlik kriteri olarak yer alan düzenlemenin rekabeti engelleyici ve mevzuata aykırı nitelik taşımadığı anlaşılmış olup davacının söz konusu iddiasının yerinde olmadığı, dolayısıyla dava konusu Kurul kararında bu yönü itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Davacının, ihale konusu işte kullanılacak makinaların kapasitesi ile ilgili olarak idareye sundukları düzeltme hesaplarının dikkate alınmadığı iddiasına ilişkin olarak;

Davacı tarafından, 28.08.2015 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda anılan iddia ile ilgili olarak; “…4. İş teslim süresinin 1050 takvim günü olarak sözleşme tasarısında belirtilmiş olmasına rağmen 160m³/saat hazır beton santrali sabit ve 30m³/saat mobil santral istenmesi iş süreci-kapasite oranlarıyla uyumsuzdur. Şöyle ki 160m³/saat+30m³/saat=190m³/saat beton üretimi yapan tesis günlük 12 saat çalışma şartı ile 2280 m³/gün beton üretimi yapabilmektedir. 1050 günx2280m³/gün=2.394.000 m³/iş süresince 12 saat esasına göre beton üretimi yapmak mümkündür. Birim fiyat teklif cetvelinde 9. Sırada YFZ-24 iş kaleminde 500.000m³, 11. sırada YFZ-23 iş kaleminde 277.000m²x0,15m³/m² ortalama=41.550m³ beton kullanılması planlanmaktadır. 12 saat esasına göre üretim yapan bir beton tesisi 2.394.000 m³ üretebildiğine göre şartnamedeki 541.550 m³ toplam betonu 238 günde tamamlamak mümkün olacaktır. Kaldı ki beton tesisleri 24 saat esasına göre çalışmaktadır. Diğer bir deyişle 160m³/saat+30m³/saat=190m³/saat üretim yapan tesis yerine şartnamede istenilen beton miktarını 43m³ saat üretim yapan tesis 12 saat çalışarak şartnamede istenilen kapasiteyi karşılayabilecektir.” 24 saat esasında ise 22 m³ saatlik bir tesis yeterlidir.” ifadeleri yer almaktadır.

Olayda; beton üretme kapasiteleriyle ilgili İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.4. maddesindeki itirazen şikâyete konu düzenlemede 28.08.2015 tarihli “Zeyilname” ile düzeltme yapıldığı, 28.08.2015 tarihli “Zeyilname” ile yapılan düzenlemeye göre, sabit hazır beton santralinin üretim kapasitesi “160 m³/saat”ten “90m³/saat”e, mobil hazır beton santralinin üretim kapasitesi ise “30 m³/saat”ten “10m³/saat”e düşürüldüğü, dolayısıyla davacının idareye yapmış olduğu 28.08.2015 tarihli şikâyet dilekçesinde üretim kapasitelerine yönelik yer vermiş olduğu üretim miktarlarının idare tarafından düzeltildiği, ayrıca söz konusu İdari Şartname maddelerinde “…iş süresi boyunca kiralık olacak” ifadesinin değiştirilerek “…kiralık olacak” ifadesinin getirildiği, davacının idareye yapmış olduğu 28.08.2015 tarihli şikâyet dilekçesinde yer vermiş olduğu üretim miktarı hesaplaması incelendiğinde ise; zeyilname öncesindeki üretim kapasitelerinin esas alındığı, Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen 1050 günün tamamı üzerinden çalışma süresinin hesaplandığı, 12 saat üzerinden çalışma saati hesaplanarak günlük üretim miktarının belirlendiği görülmektedir.

İhale işlem dosyası içerisinde yer alan ve idarenin üretim kapasitesini nasıl belirlediğiyle ilgili 16.09.2015 tarihli ve 27629 sayılı “Kapasite Hesabı” başlıklı yazıda, “1- Hazır Beton Santrali sabit (en az 90 m3/saat kapasite raporlu, yüklenicinin kendi malı veya kiralık)

…

Yılda 300 gün 3 yıl ve 8 saat çalışmaya göre istenilen kapasite: 90 m³ * 8 saat * 300 gün * 3 yıl = 648.000,00 m³

2- Hazır Beton Santrali mobil (en az 10 m3/saat kapasite raporlu, yüklenicinin kendi malı veya kiralık) Mobil hazır beton santrali tamamen tedbir amaçlı ve işin seyri düşünülerek konulmuş anılan ihale kapsamında 6360 sayılı Kanun’la Büyükşehir belediyemize bağlanan ilçeler ve mahalle sıfatı alan köylerde de imalat yapılacaktır. Yapılan imalatların uzun süreli korunması gerektiği için yapılan nitelikli kaldırımların altında atılan grobetonun da yüksek kalitede olması gerekmektedir. Söz konusu taşra yerlere hazır beton nakli esnasında kalitesinden ödün vermemek adına çok cüzi, herkes tarafından karşılanabilecek veya temin edilebilecek 10 m3/saat lik işlevsel bir tesis istenilmiştir…

İhaleye ait mahal listelerinden de anlaşılacağı üzere bazı önemli bulvar ve ana caddelerde kaldırım çalışması yapılacaktır. Bu mahallerde çalışma koşullarının zor olması trafik yoğunluğu ve güvenlik açısından çok hızlı ve seri hareket edilmesi gerektiğinden yapılacak imalatlarda göz önüne alınarak kapasite hesapları belirlenmiştir.” açıklamaları bulunmaktadır.

Söz konusu açıklamalar incelendiğinde; sabit ve en az 90m³/saat kapasiteli beton santralinden YFZ.13 ila YFZ.25 numaralı poz aralığında belirtilen iş kalemlerine ilişkin üretimin olduğu, dolayısıyla sadece davacının şikâyet dilekçesinde yer vermiş olduğu YFZ.23 ve YFZ.24 numaralı pozlara ilişkin üretimin olmadığı, üretilmesine ihtiyaç duyulan toplam miktarın 666.483,83 m³ olarak belirlendiği, ihale dokümanında idare tarafından yapılan üretim kapasitesi hesaplamasına göre günlük çalışma süresinin 8 saat, yıllık çalışma süresinin 300 gün olarak esas alındığı, bu kapsamda ihaleye katılan isteklilerde en az (90 m³ x 8 saat x 300 gün x 3 yıl=) 648.000 m³ üretim yapılabilecek sabit beton santralinin istenildiği, mobil ve en az 10 m³/saat kapasiteli beton santralinin ise tamamen tedbir amaçlı ve işin seyri düşünülerek 6360 sayılı Kanun’la idareye bağlanan mahalli birimlere yönelik imalatların yapılmasına yönelik istenildiği, söz konusu mahalli birimlere götürülecek hizmet kalitesinden ödün verilmemesi için herkes tarafından karşılanabilecek veya temin edilebilecek 10 m³/saat kapasiteli mobil beton santralinin istenildiği anlaşılmaktadır.

Davacının idareye vermiş olduğu şikâyet dilekçesinde yer alan hesaplamalardaki beton santrallerinin saatlik üretim kapasitelerinin 28.08.2015 tarihli “Zeyilname” ile idare tarafından düzeltildiği, bu kapsamda davacının şikayet dilekçesinde yapmış olduğu hesaplamalardaki beton santrallerinin saatlik üretim kapasitelerinin iddia edildiği miktarlarda olmadığı, ayrıca başvuru sahibinin toplam 1050 gün ve günlük 12 saat üzerinden hesaplama yapmasının sabit beton santralinin ihale sürecindeki her gün 12 saat çalıştırılacağı anlamına geleceği, ihale dokümanında işin süresi belirlenmekle birlikte sabit beton santralinin her gün 12 saat çalıştırılacağına yönelik bir düzenleme bulunmadığı, bu kapsamda davacının sürelere ilişkin hesaplamasında yer verdiği miktarların standart bir karşılığının bulunmadığı görülmektedir.

Bununla birlikte; üretim kapasitesine ilişkin yapılacak hesaplamanın idarenin ihtiyacı doğrultusunda belirlenmesi gerektiği düşünüldüğünde; sabit beton santralinin iş süresinin tamamında çalıştırılabileceğinin idare tarafından öngörülmediği, idarenin öngörüleri doğrultusunda günde 8 saat, yılda 300 gün üzerinden hesaplama yapılarak üretim kapasitesinin belirlendiği, idarenin ihtiyacını belirleme noktasında takdir yetkisi bulunduğundan yapılacak üretim miktarı hesaplamasında idarenin öngörülerinin esas alınabileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede; idarenin yapmış olduğu üretim kapasitesi hesaplamasında üretilmesine ihtiyaç duyulan toplam miktarın 666.483,83 m³ olarak belirlendiği, başvuruya konu ihalede temin edilmesi yeterlik kriteri olarak belirlenen ve ihalede çalıştırılması öngörülen sabit beton santralinin ise ihale sürecinde en az 648.000,00 m³ üretim kapasitesinin olması gerektiğinin düzenlendiği, dolayısıyla yeterlik kriteri olarak belirlenen üretim kapasitesi miktarının ihtiyaç duyulan üretim kapasitesinin altında belirlendiği, mobil beton santralinin ise idarenin öngöremediği durumlarda gerçekleştirmesi gereken hizmetlerin aksamaması için tedbiren ve belediye sınırlarının genişlemesi nedeniyle sabit beton santralinden beton naklinde oluşabilecek aksaklıkların önüne geçmek amacıyla istenildiği, bu kapsamda davacının şikâyet dilekçesinde yer verilenin aksine bu iki santralin üretiminin birlikte düşünülmemesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda; yapılan incelemeler neticesinde idare tarafından ihale dokümanında yeterlik kriteri olarak belirlenen üretim kapasitelerinin davaya konu ihalede idarenin ihtiyaç duyduğu kapasiteleri ile orantılı olduğu tespit edildiğinden davacının söz konusu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönü itibariyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; dava konusu işlem incelendiğinde, davacının itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü ”1-Sabit beton santralinin istenilmesinin haksız rekabete yol açacağı, Şartname’de yer alan düzenleme gereği Ankara İli ve ilçelerinde tretuvar, kavşak ve beton bariyer döşenmesi işinde idareye sunulacak Şereflikoçhisar, İstanbul veya İzmir’de kurulu beton tesisinin idarece sabit olarak değerlendirilerek istenilen kriterin sağlandığının kabul edilmesinin önünün açıldığı, 4-Sabit beton tesisinin inşaat mahalline olan uzaklığı isteklinin teklif fiyatını doğrudan etkileyebilecek bir parametre olduğu göz önüne alındığında inşaat mahalline yakın tesisi olan isteklilerin diğer isteklilere göre avantajlı hale geleceği dolayısıyla İdari Şartname’de sabit beton santrali tesisinin istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen temel ilkeleri zedelediği,” iddialarıyla ilgili davalı idarece herhangi bir inceleme yapılmadığı, dolayısıyla davacının itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddialarının tam olarak karşılanmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kurul kararının; davacı şirketin 2. ve 3. iddiasına yönelik kısmı yönünden davanın reddine, davacı şirketin 1. ve 4. iddiasına yönelik kısmının ise iptaline…” gerekçesiyle davacının 2. ve 3. iddiasına yönelik kısmı yönünden davanın reddine, 1. ve 4. iddiasına yönelik kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 26.04.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1197 sayılı kararının Mahkeme kararında 1’inci ve 4’üncü iddia olarak belirtilen kısımlara yönelik yapılan değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 1’inci ve 4’üncü iddia olarak belirtilen kısımların yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.