|
ÖZET: Bu karar, zihinsel engelli bireylerin kamu tesislerinden yararlanma hakkına yönelik ayrımcılığı ele almaktadır. Başvuran, %90 engelli raporu bulunan çocuğunun, Etimesgut Belediyesi’ne ait aile yaşam merkezlerinden ücretsiz yararlanamadığını belirterek ayrımcılığın sona erdirilmesini talep etmiştir. İdare, zihinsel engelli bireylerin tesislerden yararlanamamasını, diğer bireylere rahatsızlık verme ihtimali ile gerekçelendirmiştir. Ancak, bu durumun Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Hukuki değerlendirmede, Türkiye’nin taraf olduğu BM Engelli Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde, engellilere yönelik ayrımcılığın yasaklandığı vurgulanmıştır. İdarenin, zihinsel engelli bireyler için getirilen kısıtlamaların haklı bir gerekçeye dayanmadığı, dolayısıyla bu bireylerin de diğer engellilerle eşit haklardan yararlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, Etimesgut Belediyesi’ne, zihinsel engelli bireylerin tesislerden ücretsiz yararlanabilmesi için makul düzenlemeler yapması tavsiye edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2020/748-S.20.1175
BAŞVURU NO : 2019/15475
KARAR TARİHİ : 15/01/2020
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ETİMESGUT BELEDİYE BAŞKANLIĞI
Başvuranın engelli çocuğunun mahalli idareye bağlı aile
BAŞVURUNUN KONUSU :
yaşam merkezindeki yüzme havuzundan ücretsiz yararlandırılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 10/09/2019
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda, başvuran özetle; %90(ÖKGV) oranında otizm ve epilepsi rahatsızlığı bulunan 5,5 yaşında engelli bir oğlu olduğunu, Etimesgut Belediyesi bünyesinde faaliyet gösteren aile yaşam merkezlerinden ortopedik, işitsel ve görme engellilerin refakatçileriyle birlikte ücretsiz faydalanmasına rağmen oğlu ve oğlu gibi zihinsel engeli bulunanların bu imkânlardan faydalanamadığını belirterek söz konusu ayrımcılığın sona erdirilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 24/10/2019 tarihli, sayılı bilgi-belge isteme yazılarına cevaben gönderilen Etimesgut Belediye Başkanlığının 07/11/2019 tarihli, sayılı
yazılarında özetle:
2.1. Kurumlarına 09/09/2019 tarihinde mağduriyetiyle ilgili başvuruda bulunan başvurana; “Belediyemiz bünyesinde bulunan sosyal tesislerimizde Belediye Meclisimizde alınan kararlar çerçevesinde iş ve işlemler yürütüldüğü ve uygulamalar yapıldığı, bu kapsamda da engelli vatandaşlarımıza yönelik yüzme havuzlarımızda sunulan hizmetlerde; Engelli bireylerin sağlık kurulu raporlarını en az %40 ve üzeri olması, Kendine yetebilen ortopedik, bedensel, fiziksel, görme ve işitme engelli bireylerin tek kişi olarak faydalanması ve tek kişilik giriş kartı çıkartılması, Refakatçilerin kendine yetemeyen engelli bireylerin yanında seans boyunca yardımcı olmak ve yanından hiç bir surette ayrılmamak ile aynı hanede yaşayan aile fertlerinden herhangi birinin refakat edebilmesi için refakatçi giriş kartı çıkartılması ve kartın üzerine “Bu kartı kullanan kişi refakat edilen bireyin tüm sorumluluğunu kabul etmiş” sayılır ibaresinin konulması, Toplum sağlığını etkileyebilecek durumlardaki riskli engel gruplarında bulunanların başvuruları ile ilgili yasa ve mevzuatlar kapsamında ayrıca değerlendirilmesi, koşullarını yerine getiren engelli bireylerimiz ücretsiz faydalandırıldığı, ancak; “Zihinsel engelli gruplarında bulunan engelli bireylerimizin tesislerimizden faydalanamama sebebi, diğer üyelerimize rahatsızlık edici hareketlerde bulunmaları ve tesis içerisinde bulunan havuzda altına kaçırma vb. durumların yaşanması sebebiyle Belediye Meclisi kararı ile engelli üyelerimize sınırlama getirilmiştir.” yönünde cevap verildiği, 2.2. Belediyelerinin engelli vatandaşlara yönelik hiçbir ayrım gözetmeksizin, tamamen eşitlik ilkesi ön plana tutularak sunduğu hizmetlerin sadece il ve ilçe çapında değil aynı zamanda tüm
Türkiye çapında takdir edildiği, 2.2.1. Söz konusu hizmetler sunulurken ilçenin tüm vatandaşlarına ulaşabilir olmanın genel hedef ve amaçları olduğu, dolayısıyla bu hedef ve amaçlara ulaşabilmek ve hizmetleri sunabilmeleri için birtakım uygulama ve koşullar çerçevesinde hizmetler verilmekte ise de, yine de vatandaşlar gelen bu ve benzeri istek ve taleplere olumlu cevaplar verildiği ve yardımcı olunduğu, fakat bu aşamada yaşadıkları sıkıntılar ve diğer vatandaşlardan gelen şikâyetler sebebiyle, tesislerin kullanımı hususunda birtakım kararlar alınmasının zorunlu hale geldiği, 2.3. Tesislerinin tüm ilçe vatandaşlarının yararlanabilmesi için genel amaçlı tesisler olduğu, özel amaçlı ve rehabilitasyon amaçlı vb. Tesislerden olmadığı, 2.4. Başkanlıklarınca halka sunulan hizmetlerde kanunlar ve mevzuatlar çerçevesinde hareket edildiği, tüm vatandaşlara koşullar oluştuğu sürece hiçbir ayrım gözetmeden hizmetlerin en iyisinin sunulmaya çalışıldığı ve bunda da eşitlik ilkesinin ön planda tutulduğu, dolayısıyla da bu kriterleri taşıyan tüm engelli vatandaşların yüzme havuzlarında ücretsiz yararlandırılmakta olduğu, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’ nın; 3.1.“Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”,
3.2 “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesi; “Devletin temel amaç ve
görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.3.“Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamaz.”, 3.4.“Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı 41 inci maddesinde; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”, 3.5. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Yaşlılar, Devletçe korunur, Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir.”, 3.6. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 3.7. 90 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”, 4. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ nin; 4.1. İkinci maddesinde; “ 1. Taraf Devletler, bu Sözleşme’de yazılı olan hakları kendi yetkileri altında bulunan her çocuğa, kendilerinin, ana babalarının veya yasal vasilerinin sahip oldukları, ırk, renk, cinsiyet, dil, siyasal ya da başka düşünceler, ulusal, etnik ve sosyal köken, mülkiyet, sakatlık, doğuş ve diğer statüler nedeniyle hiçbir ayrım gözetmeksizin tanır ve taahhüt ederler.”, 4.2. Üçüncü maddesinde; “ 1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.”,
4.3 Altıncı maddesinde; “2. Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için
mümkün olan azami çabayı gösterirler.”, 4.4. 23 üncü maddesinde; “ 1. Taraf Devletler zihinsel ya da bedensel özürlü çocukların saygınlıklarını güvence altına alan, özgüvenlerini geliştiren ve toplumsal yaşama etkin biçimde katılmalarını kolaylaştıran şartlar altında eksiksiz bir yaşama sahip olmalarını kabul ederler ve ruhsal yönü dâhil bireysel gelişmesini gerçekleştirme amacını güder.
2. Taraf Devletler, özürlü çocukların özel bakımdan yararlanma hakkını tanırlar ve eldeki kaynakların yeterliliği ölçüsünde ve yapılan başvuru üzerine, yardımdan yararlanabilecek durumda olan çocuğa ve onun bakımından sorumlu olanlara, çocuğun durumu ve ana–babanın veya çocuğa bakanların içinde bulundukları koşullara uygun düşecek yardımın yapılmasını teşvik ve taahhüt ederler.
3. Özürlü çocuğun, özel bakıma gereksinimi olduğu bilincinden hareketle bu maddenin 2 nci fıkrası uyarınca yapılması öngörülen yardım, çocuğun ana–babasının ya da çocuğa bakanların parasal (mali) durumları göz önüne alınarak, olanaklar ölçüsünde ücretsiz sağlanır. Bu yardım; özürlü çocuğun eğitimi, meslek eğitimi, tıbbi bakım hizmetleri, rehabilitasyon hizmetleri, bir işte çalışabilecek duruma getirme hazırlık programları ve dinlenme/eğlenme olanaklarından etkin olarak yararlanmasını sağlamak üzere düzenlenir ve çocuğun en eksiksiz biçimde toplumla bütünleşmesi yanında, kültürel ve ruhsal yönü dahil bireysel gelişmesini gerçekleştirme amacını güder.
4. Taraf Devletler, uluslararası işbirliği ruhu içinde, özürlü çocukların koruyucu sıhhi bakımı, tıbbi, psikolojik ve işlevsel tedavileri alanlarına ilişkin gerekli bilgilerin alışverişi yanında, rehabilitasyon, eğitim ve mesleki eğitim hizmetlerine ilişkin yöntemlerin bilgilerini de içerecek şekilde ve Taraf Devletlerin bu alanlardaki güçlerini, anlayışlarını geliştirmek ve deneyimlerini zenginleştirmek amacıyla bilgi dağıtımını ve bu bilgiden yararlanmayı teşvik ederler. Bu bakımdan, gelişmekte olan ülkelerin gereksinimleri, özellikle göz önüne alınır.”, 4.5. 31 inci maddesinde; “ 1. Taraf Devletler çocuğun dinlenme, boş zaman değerlendirme, oynama ve yaşına uygun eğlence (etkinliklerinde) bulunma ve kültürel ve sanatsal yaşama serbestçe katılma hakkını tanırlar.
2 Taraf Devletler, çocuğun kültürel ve sanatsal yaşama tam olarak katılma hakkını saygı
duyarak tanırlar ve özendirirler ve çocuklar için, boş zamanı değerlendirmeye, dinlenmeye, sanata ve kültüre ilişkin (etkinlikler) konusunda uygun ve eşit fırsatların sağlanmasını teşvik ederler.”, 5. BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmenin Giriş Bölümünde; “İşbu Sözleşme’ye Taraf Olan Devletler, (c) Tüm insan haklarının ve temel özgürlüklerin evrensel, bölünmez, birbiriyle bağlantılı ve karşılıklı bağımlı olma niteliği ile engelli bireylerin bu haklardan herhangi bir ayrımcılığa uğramaksızın yararlanmalarının güvence altına alınması gerekliliğini tekrar teyit ederek, (e) Engelliliğin gelişen bir kavram olduğunu ve engellilik durumunun, sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullarının etkileşiminden kaynaklandığı gerçeğini kabul ederek, (h) Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek, (i) Bunun yanısıra engelli bireylerin çeşitliliğini kabul ederek, (j) Daha yoğun desteğe ihtiyacı olan engelliler dâhil olmak üzere, tüm engellilerin insan haklarının güçlendirilmesi ve korunmasının gerektiğini kabul ederek, (r) Engelli çocukların diğer çocuklarla eşit koşullar altında tüm insan haklarından ve temel özgürlüklerden tam olarak yararlanması gereğini kabul ederek ve bu bağlamda Çocuk Hakları
Sözleşmesi’ne Taraf Devletlerin üstlendiği yükümlülükleri yeniden hatırlatarak
…anlaşmaya varmışlardır.”, 5.1. “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde; “Engelliliğe dayalı ayrımcılık” siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı kapsamaktadır. Engelliliğe dayalı ayrımcılık makul düzenlemelerin gerçekleştirilmemesi dâhil her türlü ayrımcılığı kapsar.”, 5.2. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ 1. Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı; (b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri almayı; (c) Tüm politika ve programlarda engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate almayı; (d) Bu Sözleşme’ yle bağdaşmayan eylemler veya uygulamalardan kaçınmayı ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu Sözleşme’ye uygun davranmalarını sağlamayı; (e) Kişiler, örgütler veya özel teşebbüslerin engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarını engellemek için gerekli tüm uygun tedbirleri almayı; .. taahhüt eder.”, 5.3. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinde; “2. Taraf Devletler engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklar ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkin bir şekilde korunmasını güvence altına alır.
3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar.
4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu
Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.”, 5.4. “Engelli Çocuklar” başlıklı 7 nci maddesinde; “ 1. Taraf Devletler, engelli çocukların diğer çocuklarla eşit bir şekilde tüm insan temel hak ve özgürlüklerinden tam olarak yararlanmasını sağlamak için gerekli tüm tedbirleri alır. 2. Engelli çocuklarla ilgili tüm eylemlerde çocuğun en çıkarının gözetilmesine öncelik verir.”, 5.5. “Bilinçlendirme” başlıklı 8 inci maddesinde; “ 1. Taraf Devletler, aşağıdaki amaçları
gerçekleştirmek için acil, etkin ve uygun tedbirleri almayı taahhüt eder:
(a) Aile dâhil toplumun her kesiminde engellilere yönelik bilinci arttırmak ve engellilerin hakları ve insanlık onurlarına saygı duyulmasını teşvik etmek; (b) Yaşamın her alanında engellilere yönelen klişeler, önyargılar, incitici uygulamalar ile cinsiyet ve yaş temelli ayrımcı davranışlarla mücadele etmek; (c) Engelli bireylerin kapasiteleri ve katkılarına ilişkin bilinç yaratmak.”, 5.6. “Erişebilirlik” başlıklı 9 uncu maddesinde; “ 1. Taraf Devletler engellilerin bağımsız yaşayabilmelerini ve yaşamın tüm alanlarına etkin katılımını sağlamak ve engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda fiziki çevreye, ulaşıma, bilgi ve iletişim teknolojileri ve sistemleri dahil olacak şekilde bilgi ve iletişim olanaklarına, hem kırsal hem de kentsel alanlarda halka açık diğer tesislere ve hizmetlere erişimini sağlamak için uygun tedbirleri alacaklardır. Erişim önündeki engellerin tespitini ve ortadan kaldırılmasını da içeren bu tedbirler diğerlerinin
yanında, aşağıda belirtilenlere de uygulanır:
(a) Binalar, yollar, ulaşım araçları ve okullar, evler, sağlık tesisleri ve işyerleri dahil diğer kapalı ve açık tesisler;”, 5.7. “Kişisel Bütünlüğün Korunması” başlıklı 17 nci maddesinde; “ Engelli her kişi, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahiptir.”, 5.8. “Bağımsız Yaşayabilme ve Topluma Dâhil Olma” başlıklı 19 uncu maddesinde; “ b)
Engellilerin kişisel destek dahil olmak üzere toplum içinde yaşamak ve topluma dahil olmak için ihtiyaç duydukları konut içi, kurum içi ve diğer toplumsal destek hizmetlerine erişimleri sağlanmalı ve engellilerin toplumdan tecridi ve ayrı tutulması önlenmelidir; (c) Kamusal hizmet ve tesisler engellilere diğer bireylerle eşit şekilde açık olmalı ve onların ihtiyaçlarına yanıt verebilmelidir.”, 5.9. Habilitasyon ve Rehabilitasyon başlıklı 26 ncı maddesinde; “1. Taraf Devletler engellilerin azami bağımsızlığını, tam fiziksel, zihinsel, sosyal ve mesleki becerilerini elde etmelerini ve yaşamın her alanına tam katılımlarını sağlamak için akran desteği dâhil uygun tedbirleri etkin bir şekilde alır. Bu bakımdan Taraf Devletler özellikle sağlık, istihdam, eğitim ve sosyal hizmetler alanlarında kapsamlı habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetlerini sunar;
mevcut hizmetleri güçlendirir ve genişletir. Bunun için şöyle bir yol izlemelidirler:
(a) Habilitasyon ve rehabilitasyon hizmet ve programları mümkün olan en erken evrede başlamalıdır ve bireylerin ihtiyaçlarının ve güçlü olduğu yönlerin çok-disiplinli bir çerçevede değerlendirilmesine dayanmalıdır; (b) Engellilerin topluma katılımını ve toplumla bütünleşmesini destekleyen habilitasyon ve rehabilitasyon hizmet ve programlarına katılmak rızaya dayalı olmalıdır ve bu hizmet ve programlar kırsal alanlar dâhil olmak üzere, engellilerin yaşadıkları yerlerin mümkün olduğu kadar yakınında sunulmalıdır.
2. Taraf Devletler habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetlerinde çalışan profesyoneller ve personel için, temel ve sürekli eğitim programları geliştirilmesini destekler.
3. Taraf Devletler engelliler için hazırlanmış, habilitasyon ve rehabilitasyonla ilgili yardımcı cihazlar ve teknolojilerin erişilebilirliğini, bunlara ilişkin bilgiyi ve bunların kullanımını teşvik eder.”, 5.10. Kültürel Yaşama, Dinlenme, Boş Zaman Aktiviteleri ve Spor Faaliyetlerine Katılım başlıklı 30 uncu maddesinde; “ 5. Taraf Devletler, engellilerin eğlence, dinlenme ve spor etkinliklerine diğer bireylerle eşit koşullar altında katılımını sağlamak amacıyla aşağıda yazılı
tedbirleri alır:
(a) Engellilerin her seviyedeki genel spor etkinliklerine mümkün olduğunca tam katılımını cesaretlendirmek ve artırmak; (b) Engellilerin, özel spor ve eğlence etkinliklerini örgütleme, geliştirme ve bu etkinliklere katılma imkânına sahip olmasını temin etmek ve bu nedenle, diğer bireylerle eşit koşullar altında onlara uygun bilgi ve eğitimin verilmesini ve kaynakların sunulmasını sağlamak; (c) Engellilerin spor, eğlence yerleri ile turistik alanlara erişimini sağlamak; (d) Engelli çocukların, okullardaki etkinlikler dâhil olmak üzere, oyun, eğlence, boş zaman aktiviteleri ve spor etkinliklerine eşit şekilde katılabilmelerini sağlamak; (e) Eğlence, turistik, boş zaman aktiviteleri ve spor etkinliklerini organize edenlerin sunduğu hizmetlere engellilerin erişebilmesini sağlamak.”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 7. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda engelli, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.”,
8.5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun;
8.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.” 8.2.”Kapsam” başlıklı 2nci maddesinde; “Bu Kanun engellileri, ailelerini, engellilere yönelik hizmet veren kurum ve kuruluşlar ile diğer ilgilileri kapsar.” 8.3. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;Bu Kanunun uygulanmasında; a) Doğrudan ayrımcılık: Engelliliğe dayalı ayrımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi, b) Dolaylı ayrımcılık: Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını, c) Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi, d) Engelliliğe dayalı ayrımcılık: Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı, e) Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları, f) Erişilebilirlik: Binaların, açık alanların, ulaşım ve bilgilendirme hizmetleri ile bilgi ve iletişim teknolojisinin, engelliler tarafından güvenli ve bağımsız olarak ulaşılabilir ve kullanılabilir olmasını, g) Erişilebilirlik standartları: Türk Standardları Enstitüsünün erişilebilirlikle ilgili yayımladığı standartları, h) Habilitasyon: Engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırmaya yönelik hizmetleri, i) Korumalı işyeri: İş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engellilere mesleki rehabilitasyon sağlamak ve istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyerini, j) Makul düzenleme: Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri, k) Rehabilitasyon: Herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetleri, l) Umuma açık hizmet veren yapı: Kamu hizmeti için kullanılan resmî binalar, ibadet yerleri, özel eğitim ve özel sağlık tesisleri; sinema, tiyatro, opera, müze, kütüphane, konferans salonu gibi kültürel binalar ile gazino, düğün salonu gibi eğlence yapıları; otel, özel yurt, iş hanı, büro, pasaj, çarşı gibi ticari yapılar; spor tesisleri, genel otopark ve buna benzer umuma ait binaları, ifade eder.
8.4.“Genel Esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında bulunan hizmetlerin yerine getirilmesinde; a) Engellilerin insan onur ve haysiyetinin dokunulmazlığı temelinde, kendi seçimlerini yapma özgürlüğünü ve bağımsızlığını kapsayacak şekilde bireysel özerkliğine saygı gösterilmesi esastır.
b) Engelliliğe dayalı ayrımcılık yapılamaz, ayrımcılıkla mücadele engellilere yönelik politikaların temel esasıdır.
c) Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır.
g) Engeli olan çocuklara yönelik hizmetlerde çocuğun üstün yararının gözetilmesi esastır…” 8.5. “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde; “Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık dâhil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır.
Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır.
Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.” 8.6. “Topluma dâhil olma” başlıklı 4/A maddesinde; “Engellilerin toplumdan tecrit edilmeleri ve ayrı tutulmaları önlenir.
Engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda bağımsız olarak toplum içinde yaşamaları esas olup, özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar.
Engellilerin topluma dâhil olmaları ve toplum içinde yaşamaları amacıyla bireysel destek hizmetleri de dâhil olmak üzere ihtiyaç duydukları toplum temelli destek hizmetlerine erişimleri sağlanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran, %90(ÖKGV) oranında otizm ve epilepsi rahatsızlığı bulunan 5,5 yaşında engelli bir oğlu olduğunu, Etimesgut Belediyesi bünyesinde faaliyet gösteren aile yaşam merkezlerinden ortopedik, işitsel ve görme engellilerin refakatçileriyle birlikte ücretsiz faydalanmasına rağmen oğlu ve oğlu gibi zihinsel engeli bulunanların bu imkânlardan faydalanamadığını belirterek söz konusu ayrımcılığın sona erdirilmesini talebinde bulunmuştur.
11. İdare cevabi yazısında, Belediyeleri tarafından engelli vatandaşlara yönelik hiçbir ayrım gözetilmeksizin, tamamen eşitlik ilkesi ön plana tutularak hizmetlerin sunulduğu, tesislerinin tüm ilçe vatandaşlarının yararlanabilmesi için genel amaçlı tesisler olduğu, özel amaçlı ve rehabilitasyon amaçlı tesislerden olmadığı, yaşanan sıkıntılar ve diğer vatandaşlardan gelen şikâyetler sebebiyle, tesislerin kullanımı hususunda birtakım kararlar alınmasının zorunlu hale geldiği, tüm vatandaşlara koşullar elverdiği sürece hiçbir ayrım gözetmeden hizmetlerin en iyi seviyede sunulmaya çalışıldığı ve bunda da eşitlik ilkesinin ön planda tutulduğu, dolayısıyla da bu kriterleri taşıyan tüm engelli vatandaşların yüzme havuzlarında ücretsiz yararlandırılmakta olduğu ifade edilmiştir. Ancak, şikayet konusu aile yaşam merkezlerinin kullanıma ilişkin
Belediye Meclisi Kararından sadece kararda belirtilen engellilerin ücretsiz faydalandırıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemelerin yalnızca ortopedik, bedensel, fiziksel, görme ve işitme engelli bireyleri kapsayıcı nitelikte olduğu, zihinsel engelli bireylerin kapsam dışı tutulduğu görülmektedir. Burada idare her ne kadar başvuranın ücretsiz yararlanma talebini reddetmiş ise de, idare tarafından ileri sürülen gerekçelerden başvuranın ücreti karşılığında da yararlandırılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
12. Bilindiği üzere, Türkiye BM Engelli Hakları Sözleşmesi’ni 30 Mart 2007 tarihinde imzalamış ve Sözleşme 28 Ekim 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye’nin Sözleşme’ye ilişkin bir çekince veya beyanı söz konusu değildir. Engelli olmaya dayalı ayrımcılık, Sözleşmenin ikinci maddesinde “bütün insan haklarından ve temel özgürlüklerden başka kişilerle eşit olarak yararlanılması veya kullanılması ve bu hak ve özgürlüklerin tanınmasını engellemeyi veya etkisiz kılmayı amaçlayan veya böyle bir etki yaratan engelli olmaya dayalı ayrım, hariç tutma veya kısıtlama” olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme’ nin ilgili maddelerine göre taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu bağlamda gerçekleşecek herhangi bir ayrımcılığın, engelli kişilerin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerini ihlal edeceği hükme bağlanmıştır.
13. Eşitlik ve ayrımcılık yapmama, gerek Anayasamızın gerekse uluslararası insan hakları hukukunun temel prensiplerindendir ve tüm temel insan hakları belgelerinde yer alır.
Sözleşmede Taraf Devletlerin engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklayacağı ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkin bir şekilde korunmasını güvence altına alacağı hükme bağlanmıştır. Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik Hakkında Genel
Yorum No. 6’ da Engelli Kişilerin Haklarına Dair Komite, “Ayrımcılığa karşı eşit ve etkin yasal korunma”, taraf Devletlerin engellileri ayrımcılıktan korumak için özel ve kapsamlı ayrımcılık karşıtı yasalar çıkarma taahhüdüyle pozitif yükümlülükleri olduğu anlamına geldiği ifade etmiştir. Nitekim, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde de
“Engelliliğe dayalı ayrımcılık” tanımının BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nde yer alan tanımla aynı olduğu görülmektedir.
14. Anayasa’nın 10 uncu maddesinde de, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağı ve bütün Devlet organları ile idari makamların bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmeleri gerektiği düzenlenmiştir.
15. Anayasa Mahkemesinin 27 Mayıs 1999 tarih K.1999/19 sayılı Kararında; “Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.
Kimilerinin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumları farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez” denilmiştir. Anayasanın 13’üncü maddesinde sayılan
Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğinin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacıyla eşitlik ilkesinden ayrılabilmek mümkündür. Burada mutlak bir eşitlik değil nisbi bir eşitlik söz konusu olacaktır.
16. Nispî eşitlik ilkesi, yukarıda da açıklandığı gibi, “haklı nedenler”in varlığı halinde, kişiler arasında ayrım yapılmasına olanak tanımaktadır. Yani, bir “haklı neden” varsa, kanun koyucu eşitlik ilkesinden ayrılabilecektir. Somut olay incelendiğinde söz konusu aile yaşam merkezlerinden Belediye Meclisi Kararı sonucu yalnızca ortopedik, bedensel, fiziksel, görme ve işitme engelli bireyleri kapsayıcı nitelikte olduğu, zihinsel engelli bireylerin kapsam dışı tutulduğu görülmektedir. Bu duruma gerekçe olarak da zihinsel engellilerin diğer üyeleri rahatsız edici hareketlerde bulunmalarının ve tesis içerisinde bulunan havuzda altına kaçırma vb. durumların yaşanmasının neden olduğu belirtilmiştir. Özetle mezkur Karar ile zihinsel engelliler ile diğer engelliler arasında bir ayrım yapıldığı görülmektedir. Bu durumda bu ayrım için ileri sürülen gerekçelerin haklı neden olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İdare burada kamu güvenliği ve sağlığı gerekçesiyle zihinsel engelli bireylerin belediye tesislerinden ücretsiz yararlanma imkânını tamamen ortadan kaldırmış bulunmaktadır. Nitekim hukuk kuralları (somut olayımızda Meclis Kararı) soyut kurallardır ve her bir zihinsel engelli bireyin durumu diğerinden farklı olacaktır. Bir birey için imkansız olanın diğer bir birey için mümkün olması, hatta kişisel becerilerin gelişmesi ile bir birey için bu gün mümkün olmayanın yarın imkan dahilinde olması söz konusu olabilir. Bu kapsamda her ne kadar ücretsiz yararlanma imkanının belirli şartlara bağlanması ve yukarıda belirtilen gerekçelerle (kamu güvenliği ve sağlığı) kısıtlanması mümkün ise de soyut bir şekilde (somut olayımızda bütün zihinsel engelli bireylerin) getirilecek sınırlamanın Anayasamızın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir. Meclis Kararında sadece belirtilen haklı gerekçelerin mevcut olması halinde belediye tesislerinden ücretsiz yararlanma imkânı tanınmayacağının kurala bağlanmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir. Aksi halde bütün zihinsel engellilerin kamu güvenliği ve sağlığı açısından tehlike oluşturabileceğinin peşinen kabulü eşitliğe aykırı ayrımcı bir düzenleme olacaktır. Bu nedenle söz konusu düzenlemeye getirilecek bir istisna ile engelli bireylerin diğer bireylerle eşit bir şekilde hak ve özgürlüklerinden yararlanabilmelerinin önü açılmış olacaktır.
17. Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde somut olayımızda yukarıda yer alan haklı nedenler gerçekleşmediği görülecektir. Başvuran çocuğunu daha önce havuza götürdüğünü ve bu süre zarfında bu sıkıntıları yaşamadıklarını ifade etmiş ve çocuğunun spor faaliyetlerine katılmasında sağlık açısından sakınca olmadığını belirten uzman hekim raporunu sunmuştur. Başvuranın çocuğu 5,5 yaşında olup diğer üyeleri rahatsız edebilecek herhangi olumsuz bir eylem girişiminde bulunsa dahi refakatçisi tarafından rahatlıkla kontrol altına alınabilmesi ve ortamdan uzaklaştırılması mümkündür. Diğer yandan havuzda altına kaçırma olasılığının ise havuzu kullanan diğer küçük yaştaki çocuklar için de muhtemel olduğu, somut olayımız açısından başvuranın çocuğunun fazladan bir risk teşkil etmediğinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Somut olay açısından başvuranın çocuğu ile diğer çocuklar arasında idare tarafından ileri sürülen gerekçeler yönünden idarenin ret işlerini haklı gösterecek bir fark görülememektedir. İdarenin de cevabi yazısında bu yönde herhangi bir açıklama ya da değerlendirme yapılmadığı, ret kararının sadece meclis kararına dayandırıldığı görülmüştür.
18. BM Engelli Kişilerin Haklarına Dair Komitenin Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik Hakkında
Genel Yorum No:6’ da “her türlü ayrımcılığı” yasaklama görevinin tüm ayrımcılık türlerini kapsadığı ifade edilmiştir. Genel yoruma göre “(a) “Doğrudan ayrımcılık”, engellilerin farklı kişisel statüleri nedeniyle benzer bir durumdaki diğer kişilere göre yasaklanmış bir gerekçe yüzünden daha kötü muamele gördüklerinde ortaya çıkmaktadır. Doğrudan ayrımcılık, benzer bir durumun bulunmadığı fakat yasaklanmış gerekçelere dayanan zararlı fiil veya ihmalleri de kapsamaktadır. Ayrımcılık yapan tarafın amacı veya niyeti, ayrımcılığın gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi ile ilgili değildir.” Örnek olarak ise, eğitim programlarını değiştirmemek için engelli bir çocuğu kabul etmeyi reddeden bir devlet okulunun, bunu sadece çocuğun engelliliği nedeniyle yapması verilmiştir. Bu tanım ve yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde zihinsel engelli bireylerin idare yönetimi altında bulunan tesislerden haklı bir gerekçeye dayanmaksızın ücretsiz yararlanamamalarının doğrudan ayrımcılık tanımı kapsamında olduğu değerlendirilmiştir. Tam olarak bu noktada idarelerin ayrımcılık sonucunu doğuracak tutum ve uygulamalardan kaçınması, Sözleşme’ ye taraf devletlere yüklenen sorumluluklar bağlamında hareket etmesi gerekmektedir. Bu bağlamda engelli bireylere ilişkin yerleşik olumsuz yaklaşımların, kişinin yalnızca insan olması nedeniyle değerli olduğu kabulü ile dönüştürülmesinde öncü rolü üstlenmesi, engellilerin temel hak ve özgürlüklerini eksiksiz biçimde hayata geçirebilmeleri için oldukça önem taşımaktadır.
19. Engelli bireyler özel durumları nedeniyle günlük yaşantılarında sık sık zorluklarla karşılaşmaktadır. Fakat bu noktada bilincine varılması gereken; engellilerin karşı karşıya kaldıkları zorlukların temelinde, kendi özel durumlarının değil, toplumsal yaklaşımların ve çevresel engellerin yer aldığıdır. Nitekim Birleşmiş Milletler Engelli Hakları Sözleşmesinin başlangıç kısmında; Engelliliğin gelişen bir kavram olduğunu ve engellilik durumunun, sakatlığı olan kişilerin topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını engelleyen tutumlar ve çevre koşullarının etkileşiminden kaynaklandığı ifade edilmiştir.
20. Engelli bireylerin toplum tarafından görmezden gelinme, acınma, zayıf ve yetersiz görülme gibi yaklaşımlara maruz kalmalarının önlenmesi, engelli bireylerin görünmez olmaya zorlanması, toplumdan tecrit edilmesi ve engelleri nedeniyle incitilmelerinin önüne geçilmelidir. Engellilerin yardım arayan bireyden hak arayan birey haline dönüştürülmesi ve her türlü ayrımcılığa temel oluşturacak yaklaşım, tutum ve eylemlerden uzaklaşılarak, hak temelli bir anlayışın yerleşmesi gerekmektedir.
21. BM Engelli Kişilerin Haklarına Dair Komitenin Bağımsız Yaşama ve Topluma Dahil Olma
Hakkında Genel Yorum No:5’ te topluma dâhil olma hakkının, Sözleşme Madde 3 (c)’de yer alan tam ve etkili içerilme ve topluma katılma prensibi ile ilişkili olduğu, sosyal yaşama ve halka sunulan hizmetlerin tümüne erişimi, engellilerin tam olarak dâhil edilmesini ve sosyal hayatın her alanına katılmalarını sağlamak için sunulan hizmetleri desteklemeyi içerdiği ifade edilmiştir. Ayrıca bu hizmetlerin, diğerlerinin yanı sıra konut, ulaşım, alışveriş, eğitim, istihdam, dinlence aktiviteleri ve sosyal medya da dil olmak üzere halka sunulan diğer tüm imkân ve hizmetlerle ilişkilendirilebileceği ve aynı zamanda bu hakkın, toplumdaki siyasi ve kültürel yaşama, halka açık toplantılar, spor karşılaşmaları, kültürel ve dini bayramlar ve engelli kişinin katılmak istediği diğer etkinliklerle ilgili tüm hizmet ve organizasyonlara erişim hakkını içerdiği vurgulanmıştır.
22. Engelli çocukları olan ailelerin, çevrelerinden gelen incitici söz ve davranışlardan rahatsız oldukları için çocuklarını evden çıkaramadıkları, bu nedenle de çocukların toplumsal hayata uyum sağlayamadıkları bilinen bir gerçektir. Somut olayda da benzer bir durumun yaşandığı görülmektedir. İdarenin cevabi yazısında “zihinsel engellilerin etrafındakilere verdiği rahatsızlığı” gerekçe göstermesi tam olarak bu noktada ayrımcılığı meşrulaştırmakta, karşılıklı yabancılaşmayı doğurmaktadır. Oysa toplum içinde bağımsız yaşama hakkı, engelli çocuk ve ebeveynler için aile hakkıyla sıkı sıkıya bağlantılıdır. Topluluk temelli hizmetlerin yokluğu engelli kişilerin ailelerinde finansal baskı ve kısıtlamalara yol açabilir. Somut olayımızda da başvuran, engelli çocuğunu daha önce ücretini ödemek suretiyle özel bir işletmeye ait bir havuza götürdüğünü ancak artık ekonomik olarak imkanları elvermediği için belediye tesislerinden ücretsiz yararlanmak istediğini, aksi takdirde çocuğunu havuza götüremeyeceğini ifade etmiştir.
23. Yine BM Engelli Hakları Sözleşmesinde, taraf Devletlerin engellilerin her seviyedeki genel spor etkinliklerine mümkün olduğunca tam katılımını cesaretlendirmek ve artırmak için gerekli tedbirleri alması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu yönüyle bakıldığında İdarenin başvuranın çocuğunun etkinliklere katılma cesaretini artırmak yerine söz konusu etkinliklere katılmaya dahi izin vermediği görülmektedir. Ancak bu durumun yalnızca engelli bireylerin haklarını zedelediği düşünülmemeli, toplumun da önemli potansiyel taşıyan bireylerini kaybettiği düşünülerek konu geniş perspektifte değerlendirilmelidir.
24. Diğer taraftan, zihinsel engellilerin yapabilecekleri spor ve eğlence faaliyetlerinin sınırlı olduğu hususu gözönüne alındığında, bu şekilde sadece sınırlı imkanlardan faydalanabilecek konumdaki engelli çocuklar lehine pozitif bir ayrımcılık yapılmasının önemine dikkate çekilmesi gerekmektedir. Diğer çocukların ve bazı ortapedik engelli çocukların yapabilecekleri alternative spor ve eğlence faaliyetleri söz konusu iken sadece sınırlı bir faaliyeti(somut olayda yüzme) yapabilecek durumdaki, alternatifi olmayan zihinsel engelli çocukların söz konusu faaliyetlerden dışlanmak bir yana öncelikle yararlandırılması gerektiği değerlendirilmektedir.
BM Engelli Haklarına İlişkin Sözleşmede de engelli çocuklarla ilgili tüm eylemlerde çocuğun yüksek yararının gözetilmesine öncelik verileceği tekrar edilmiştir.
25. Başvuranın idareye yönelttiği zihinsel engellilerin tesislerden yararlanamama sebebine cevaben, İdare tarafından “Zihinsel engelli gruplarında bulunan engelli bireylerimizin tesislerimizden faydalanamama sebebi, diğer üyelerimize rahatsızlık edici hareketlerde bulunmaları ve tesis içerisinde bulunan havuzda altına kaçırma vb. durumların yaşanması sebebiyle Belediye Meclisi kararı ile engelli üyelerimize sınırlama getirilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir. İdarenin başvurana gerekçe olarak sunduğu; zihinsel engellilerin diğer vatandaşları rahatsız ettiği ve havuzda altına kaçırdığı gibi iddialar, incitici nitelikte olup; engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkını zedelemektedir. Oysa İdarenin vatandaşlara yönelik yanıtlarında ve sunduğu gerekçelerinde “özellikle hassas hususlarda” daha dikkatli, özenli ve nazik davranması beklenmektedir. Çünkü bu yönüyle bizzat idare tarafından engelli bireylerin toplum hayatından tecrit edilmelerine neden olunmaktadır.
26. Öte yandan; her ne kadar İdare tarafından “tesislerinin tüm ilçe vatandaşlarının yararlanabilmesi için genel amaçlı tesisler olduğu, özel amaçlı ve rehabilitasyon amaçlı vb.
tesislerden olmadığı” belirtilmiş ise de İdarenin tüm politika ve programlarında engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate alması gerekmektedir. Nitekim yürürlükteki mevzuatta “Kamusal hizmet ve tesisler engellilere diğer bireylerle eşit şekilde açık olmalı ve onların ihtiyaçlarına yanıt verebilmelidir.” hükmü yer almaktadır. Zihinsel engelli çocukların genel amaçlı tesislerin dışında bırakılması, sadece özel amaçlı veya rehabilitasyon amaçlı tesislerden yararlandırılması düşüncesi yukarıda ayrıntılı şekilde izah edildiği üzere engelli bireyin topluma dahil olma hakkını zedeleyecektir.
27. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar birlikte ele alındığında, ülkemizde idarenin tüm politika ve programlarının engelli bireylerin ayrımcılığa uğramaksızın ve engellilik halinin gerektirdiği özel önlemler alınarak ve çocuğun üstün yararı gözetilerek sunulması gerekliliği ile engelli bireyin gelişimi ve toplum hayatıyla uyumlu biçimde yaşama eksiksiz katılımının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda ilgili mevzuatın idareye söz konusu Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan uygun tüm tedbirleri almayı yükümlülüğünü yüklediği anlaşılmakta olup, idarelerin de mevzuata uygun davranmaları beklenmektedir.
28. Kurumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; idarenin zihinsel engelli bireylerin genel amaçlı tesislerinden somut olaya ilişkin haklı bir gerekçe sunulmadan ücretsiz faydalandırılması talebinin reddi işleminin başta Anayasamız olmak üzere, kanunlarımıza ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşme metinlerinde yer alan eşitlik ve ayrımcılık yapılmaması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 29. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine ve idare tarafından başvurana verilecek cevaplarda “nezaket” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
30. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmez ise başvuru konusu idari işleme karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, -5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesi çerçevesinde zihinsel engelli bireylerin Belediyeye ait genel amaçlı tesislerden ücretsiz yararlanabilmelerine imkân sağlayacak makul bir düzenleme yapılması, -İdare tarafından ileri sürülen gerekçelerin somut olayda başvuranın çocuğu için söz konusu olmadığı değerlendirildiğinden, başvuranın çocuğunun aile yaşam merkezindeki tesislerden ücretsiz faydalandırılması hususunda,
ETİMESGUT BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASI,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası
uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın gereği için BAŞVURANA ve ETİMESGUT BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi