128 Adet Konut Projesi Kapsamında Yapılan İhalelerdeki Ödeme Şartlarının İhale Sonrasında Değiştirilmesi (Belediye Şirketleri) (Sayıştay)

BULGU: 128 Adet Konut Projesi Kapsamında Yapılan İhalelerdeki Ödeme Şartlarının İhale Sonrasında Değiştirilmesi

2023 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Belediye Şirketi

Şirket tarafından Adana İli, Çukurova İlçesi, Şambayadı Mahallesi, 11817/2 ada parselde yer alan 49.775,73 m2 arsa üzerinde yapılacak olan 128 adet konut projesi kapsamında; 1 kısım toplam 31 adet konut yapımı için gerçekleştirilen 2023/802702 kayıt no.lu ve 3 kısım toplam 77 adet konut yapım işi için gerçekleştirilen 2023/904722 kayıt no.lu ihalelerin ödeme şartlarının ihale gerçekleştirildikten ve ilgili yükleniciler ile sözleşmeler imzalandıktan sonra değiştirilmesine yönelik olarak, Şirket Yönetim Kurulunun 02.10.2023 tarihli ve 2023/081 sayılı Kararıyla Genel Müdürlüğe yetki verilmesine karar verilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”
hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ihale dokümanının;
“İhale dokümanı : İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri, ifade eder”
şeklinde tanımlandığı, 27’nci maddesinde;
“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.”
denildiği ve aynı maddede idari şartnamede yer alması zorunlu hususların tadat edildiği ve bu hususlardan bir kısmının (işin süresi, gecikme cezası, avans verilip verilmeyeceği, fiyat farkı verilip verilmeyeceği, süre uzatımı, iş artış veya eksilişi, yapı denetimi, denetim, muayene ve kabul şartları gibi) sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olduğu;
4735 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.”
hükmüne yer verildiği, 7’nci maddede ise sözleşmede yer alması zorunlu hususların düzenlendiği ve bu çerçevede 4734 sayılı Kanun’un 27’nci maddesinde sayılan idari şartnamede bulunması zorunlu hususlardan sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olanlara aynen bu maddede de yer verilmiş olduğu görülmektedir.
Söz konusu hükümler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, getirilen düzenlemelerin;
– İhale dokümanını oluşturan belgelerin (idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı vd.) kendi aralarındaki uyumu,
– İhale dokümanını oluşturan belgeler ile sözleşme arasındaki uyumu,
sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır.
Tanımda da ifade edildiği üzere, ihale dokümanı; ihale konusu işin her türlü teknik özelliklerini açıklayan, ihalenin ve işin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idarece öngörülen bütün kayıt, kural ve şartları belirleyen belgeler manzumesidir.
İstekliler ihale dokümanını incelemek suretiyle yapılacak işin mahiyeti, teknik özellikleri konusunda bilgi sahibi olurlar ve neyi, nasıl ve hangi şartlarla yapmayı yükümlendiklerini ihale dokümanı üzerinden tespit ederler. İşin yürütülmesiyle ilgili olarak tarafların hak ve yükümlülükleri ihale dokümanında gösterilir. Bu nedenle istekliler tekliflerini ihale dokümanındaki bilgi ve belgelere göre hazırlarlar ve ihale dokümanı üzerinden tespit ettikleri olumlu veya olumsuz beklentilerini tekliflerine yansıtırlar.
İhaleden sonra ise ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması gereklidir. 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde, yapılan bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı, sözleşmenin idarece hazırlanacağı, ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanacağı ve İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan “ düzenlenecek sözleşmelerde,
ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesindeki “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez” hükmü bu aşamada düzenlenecek sözleşmenin ihale dokümanında yer alan hükümlere aykırı hükümler içermesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Böylece ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşme ile ihale dokümanında yer alan hükümler arasında bir farklılık bulunmayacak, ihale üzerinde kalan istekliye diğer isteklilerin bilmediği ve tekliflerine yansıtmadıkları ilave imkanlar sağlanmayacak ya da yükümlülükler yüklenmeyecektir.
4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde;
“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:
a) İşin yapılma veya teslim yeri.
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları”
hükmü yer almaktadır.
Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanun’a tabi sözleşmeler bakımından, 15’inci maddede sayılan iki durum dışında, sözleşme hükümlerinde herhangi bir değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği anlaşılmaktadır. Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz şeklindeki hüküm sözleşmenin kendisiyle birlikte eklerini de kapsamaktadır. Diğer bir ifadeyle sözleşmenin eki olan ihale dokümanı hükümleri de sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyecektir.
Şirket tarafından 128 adet villa tipi konut projesi kapsamında 09.08.2023 tarihinde gerçekleştirilen 2023/802702 kayıt numaralı ihale ile 1 kısım toplam 31 adet konut yapım işi ve 05.09.2023 tarihinde gerçekleştirilen 2023/904722 kayıt no.lu ihale ile 3 kısım toplam 77 konut yapım işi ihale edilmiş ve ihaleyi alan yükleniciler ile 1 kısım toplam 31 adet konut yapım işi için 23.08.2023 tarihinde ve 3 kısım toplam 77 adet konut yapım işi için 22.09.2023 tarihinde sözleşmeler imzalanmıştır.
İdare ile yükleniciler arasında imzalanan sözleşmelerin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesinde; yüklenicinin hakedişinin Şirket Muhasebe Müdürlüğünce ödeneceği, hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 45 gün içinde ödeneceği kararlaştırılmıştır.
Şirket Yönetim Kurulunun 02.10.2023 tarihli ve 2023/081 sayılı Kararıyla; Kuzey Tepe Villaları Projesi satış işlemlerine ilişkin 19.04.2023 tarihli ve 2023/029 sayılı Yönetim Kurulu Kararına istinaden yedek olarak ayrılan 16 adet villanın, projenin yapım işleri kapsamında gerekli görülenlerin hakedişlerinden mahsuplaşmak üzere müteahhit firmalara; 4+1 villaların KDV dahil 8.800.000 TL ve 2+1 villaların KDV dahil 5.300.000 TL bedelden aşağı olmamak üzere mahsuplaşma yöntemiyle satış koşullarının belirlenmesi hususunda Şirket Genel Müdürlüğüne yetki verilmesine karar verilmiştir.
Diğer bir ifadeyle Şirket Yönetim Kurulunun 02.10.2023 tarihli ve 2023/081 sayılı Kararıyla, ihale dokümanınında ve yüklenicilerle imzalanan sözleşmelerde yer alan ödemeye ilişkin koşullarda değişikliğe gidilmiş olup yapılacak olan ve henüz satışı yapılmamış olan 16 adet villanın yüklenici firmalara yaptıkları iş karşılığında verilerek mahsuplaşma yapılmasına karar verilmiştir.
Bulgu kapsamında Şirket tarafından verilen cevapta, yükleniciler ile sözleşme imzalandıktan sonra 02.10.2023 tarihli 2023/081 sayılı Yönetim Kurulu Kararına istinaden 16 adet villanın yüklenici firmalara yaptıkları iş karşılığında verilerek mahsuplaşma yapılmasına karar verildiği, şirket çıkarları gözetilip, o anki piyasa koşulları, olası müşteri ödeme zorluklarına karşı, işin ekonomik sebepler ile aksamasına engel olmak adına bu karara varıldığı, sözleşme imzalamış olan müteahitlere para yerine konut vererek şirkete nakit akışı sağlandığı belirtilmiş olmakla birlikte ilgili mevzuat uyarınca ihale dokümanınında ve yüklenicilerle imzalanan sözleşmelerde dolayısıyla ödemeye ilişkin koşullarda değişiklik yapılmaması gerekmektedir.
Yukarıda yer verildiği üzere kamu ihale mevzuatında belirtilen istisna durumlar dışında mevzuata aykırı olarak ihale dokümanlarında ve yüklenici firmalar ile imzalanan sözleşmelerde yer alan hükümlerde değişikliğe gidilmemesi gerekmektedir.