|
ÖZET: 2023 yılı Sayıştay Denetim Raporu, 36 Aylık Taşımalı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesi’nde yeterlilik kriterlerinin rekabeti kısıtlayıcı şekilde belirlendiğini ortaya koymuştur. Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesi, ihale süreçlerinde saydamlık, rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanımı gibi temel ilkeleri öngörmektedir. Ancak, ihale dokümanında yer alan bazı düzenlemeler bu ilkelere aykırı olarak, yalnızca belirli ilçelerdeki tesislerin yeterlilik kriteri olarak belirlenmesi ve katılımcılardan denetim raporu talep edilmesi gibi uygulamalarla rekabeti engellemiştir.
İdari şartnamenin 7.5.2 ve 7.5.3 maddeleri, ihaleye katılacak firmaların belirli coğrafi kısıtlamalar ve denetim raporları sunma zorunluluğu getirmesi nedeniyle birçok firmanın elenmesine yol açmıştır. İhaleye katılan 45 firmadan yalnızca 9’u teklif vermiş ve bu firmalardan sadece biri şartları sağlamıştır. İtiraz süreçleri de, firmaların itirazlarının zamanında yapılmadığı gerekçesiyle reddedilmiş, bu durum rekabet ortamını daha da daraltmıştır. Sonuç olarak, ihale şartnamelerinin hazırlanmasında rekabeti kısıtlayıcı unsurların yer almaması gerektiği vurgulanmaktadır. Kamu İhale Kanunu’na uygun bir ihale süreci için, tüm katılımcıların eşit şartlarda yarışabilmesi sağlanmalıdır. |
BULGU: 36 Aylık Taşımalı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesinde Yeterlilik Kriterlerinin Rekabeti Engelleyecek Şekilde Belirlenmesi
2023 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Üniversite ve Üniversite Döner Sermayesi
2020/270270 İKN numaralı 36 Aylık Taşımalı Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı İhalesinde yeterlilik kriterleri belirlenirken ihale dökümanında rekabeti engelleyici düzenlemeler yapıldığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde temel ilkeler düzenlenmiştir. 5’inci maddeye göre;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…”
5’inci madde hükmüne göre idareler, katılımcılar arasında rekabeti, güvenirliği, eşit muameleyi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak zorundadır. Dolayısıyla, ihale dökümanı hazırlanırken bu ilkeler dikkate alınmalı, ihale dökümanına bu ilkelere aykırı hükümler konulmamalıdır.
07.07.2020 yılında ihale edilen ve 23.09.2023 tarihinde tamamlanan söz konusu işin idari şartnamesinin 7’nci maddesinde ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri belirlenmiştir. İdari şartnamenin 7.5.2’nci maddesi 3’üncü fıkrasında;
“İhale konusu işin yapıldığı yüklenicinin kendi mutfağının yemek ihale sözleşmesinin denetimi için hizmetin verileceği il içerisinde bulunan merkez ilçelerden Pamukkale veya Merkezefendi Belediyesi sınırları içinde olması zorunludur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İdari Şartnamenin 7.5.3’üncü maddesi c bendinde ise;
“istekliler teklif dosyası içerisinde sunacağı kendisine ait ya da kiralayacağı işletmenin ihale ilan tarihinden üç ay öncesi bağlı bulunduğu ilçe resmi kurumlarından Belediye ve İl Tarım Müdürlükleri tarafından denetlendiğine ve denetlemede herhangi bir aksaklık ya da eksikliğe rastlanılmadığına dair denetleme raporlarını teklif kapsamında işletmeye ait belgelerle birlikte sunacaklardır” denilmektedir.
Söz konusu idari şartname hükümleri Kamu İhale Kanunun yukarıda yer alan 5’inci maddesi hükümlerine açıkça aykırıdır.
7.5.2’nci maddenin 3’üncü fıkrasında istenen tesisin merkez ilçelerde olması şartı, ihalede yeterlilik kriteri olarak belirlenemez. Bu düzenleme, sayılan iki ilçe dışında tesisi bulunan tüm işletmeleri otomatik olarak ihale dışı bırakmaktadır. Bu düzenleme rekabeti engelleyici mahiyettedir. Bu ilçelerde tesis kurulması taahhüt olarak istenebilir. Ancak, ihaleyi kazanma garantisi olmayan hiçbir firmanın yüksek maliyetler gerektiren yemek tesisi kurmalarını beklemek gerçekçi değildir. Geleceğe dönük ihale yapılacağı beklentisi ile firmaların bu merkezlerde yemek tesisi kurmaları beklenemez.
Aynı şekilde, 7.5.3’üncü maddenin c bendinde yapılan düzenleme de 5’inci maddeye açıkça aykırıdır. Tarım müdürlükleri ya da belediyeler denetim planlarını kendileri yapmaktadır. Bu anlamda ihaleye katılacak firmaların üç ay sonra ihale yapılacağı öngörüsü ile bu kurumlardan kendilerini denetlemelerini istemeleri mümkün değildir. Bu kurumların denetim yapmamış olmaları istekli olabilecek firmaların kusur ya da eksikliğinden kaynaklanamaz. Bu nedenle, firmaların insiyatifi dışında olan şeylerin firmalardan yeterlilik kriteri olarak istenmesi mevzuata uygun değildir.
Nitekim, İhale için 45 firma doküman indirmiş, 9 firma ihaleye katılmıştır. Katılan firmalardan sadece 1 tanesinin teklifi yukarıda yer alan idari şartname koşullarını taşıdığından geçerli sayılmıştır.
İhale Komisyonu kararı incelendiğinde, katılan firmaların yukarıda yer alan koşulları taşımadığı için elendiği görülmüştür. Komisyon kararında, firmalar özelinde farklı elenme gerekçeleri de bulunmakla birlikte, elenen firmaların tamamı idari şartnamenin 7.5.2’nci ve 7.5.3’üncü maddeleri nedeniyle elenmiştir.
İhale öncesi çok sayıda firma ihale dökümanına itiraz etmiş, söz konusu şartname hükümlerinin düzeltilmesini istemişlerdir. Bu itirazlara karşılık idare tarafından hazırlanan gerekçe raporlarında, itirazın ilan tarihinden sonra 10 gün içinde yapılması gerektiği iddiası ile itiraz başvuruları usulden reddedilmiştir. Bir firmanın şikayeti esastan değerlendirilerek reddedilmiş, şikayeti reddedilen firma daha sonra şikayetinden vazgeçmiştir.
İhaleye itiraz eden çok sayıda firmanın genel olarak itirazlar süresinde yapılmadığı için itirazları usul yönünden reddedilmekle birlikte, bu firmaların tamamı itirazlarından feragat etmişlerdir. İdareye itiraz dilekçesi veren firmalar, itiraz tarihini takip eden birkaç gün içinde, itirazları henüz idarece değerlendirilmeden itirazlarından vazgeçtiklerini yazıyla bildirmişlerdir. Şikayetlerinden vazgeçen firmaların hiçbiri daha sonra ihaleye teklif vermemişlerdir. İhale dökümanına itiraz etmeyen 9 adet firma ihaleye katılmış, 8 adet firma yukarıdaki koşulları taşımadığından elenmiştir.
Dolayısıyla, idarenin bu şekilde doküman hazırlaması ve çok sayıda şikayet nedeniyle dökümanda yer alan mevzuata aykırı düzenlemeye vakıf olmasına rağmen zeyilname düzenlemeden aynı dökümanla ihaleyi yapması sonucu rekabet ortamı oluşmamıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 60’ıncı maddesinde görevlilerin ceza sorumluluğu düzenlenmiştir. 60’ıncı maddeye göre;
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.”
Dolayısıyla ihale dökümanına rekabeti engelleyici hükümler koymak suretiyle, 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesine aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında yukarıda yer alan 60’ıncı madde hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Kurum cevabında, yemek hizmetinin neden alındığı izah edilmiş, yemeğin gelmemesi ya da geç gelmesi durumunda kaos çıkacağından bahsedilerek bu nedenle firmaya ait mutfağın il sınırları içerisinde olması gerektiği söylenmiştir. İlave olarak, “İl sınırları içerisinde kendi Mutfağı olmayan istekliler için 7.5.2 maddesinde “İşyerinin kira olması halinde noter onaylı kira sözleşmesinin aslı ve suretini madde 7.5.2.2 ve 7.5.3. A-B-C bentlerinde de yazılan kriterleri taşıyan mutfağa ait sözleşmeyi istekli teklif kapsamında idareye sunacaktır.” şartı ile kiralama yolu ile mutfak temin edebilme imkânı sağlanmıştır. Böylelikle rekabet ortamı oluşturulmuştur.” Denilmektedir.
Bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Kamu ihale sisteminde yapılması gerekenler yazılı kurallara bağlanmış olup, taahhüdünü yerine getirmeyen istekliler açısından ciddi yaptırımlar öngörülmüş, hizmetin yerine getirilmemesi durumunda pazarlık usulü ihale ya da doğrudan temin yönteminin kullanılması gibi imkanlar getirilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Süreklilik arz eden mal ve hizmet alımlarının kesintiye uğratılmadan temini” başlıklı 20’nci maddesinde gerekli düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelere rağmen Temel İlkelere aykırı şekilde rekabeti daraltıcı uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir.
Kurum cevabında ilave olarak, COVİD 19 salgını döneminde ihalenin yapıldığı, salgına karşı önlem olarak yemeğin üretileceği mutfakların ilgili kurumlarca denetlenmesi istenildiği vurgulanmıştır.
Bu iddiaya da katılmak mümkün değildir. Bulguda da açıklandığı üzere, yemek firmalarının üç ay sonra ihale yapılacağını tahmin ederek kendilerini denetlettirmesi söz konusu olamayacağından yapılan düzenleme rekabeti engelleyici mahiyettedir.
Sonuç olarak bu tür ihalelerde şartnameler hazırlanırken rekabeti engelleyici hükümlerin konulmaması gerektiği düşünülmektedir.