İdari şartname ve sözleşme tasarısındaki bitiş tarihi farklılıkları teklif hazırlığında belirsizlik yaratır mı (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Fahrettin Bey Oğulları Tarımsal Ürünler Lojistik İnşaat Turizm Pazarlama San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1079021 İhale Kayıt Numaralı “02/01/2024-31/12/2024 Dönemine Ait (3 Mutfak) Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 09.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “02/01/2024-31/12/2024 Dönemine Ait (3 Mutfak) Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fahrettin Bey Oğulları Tarımsal Ürünler Lojistik İnşaat Turizm Pazarlama San. ve Tic. A.Ş.nin 03.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.11.2023 tarih ve 117483 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1283 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdareye yaptıkları şikâyet başvurusunda yer alan hususlar ile diğer firmalar tarafından yapılan şikâyet başvurularına yönelik cevapların kendilerine de tebliğ edilmesi ile öğrenilen itiraz konuları birlikte değerlendirildiğinde başvurunun süresinde yapıldığı, şikâyet başvurularının katılımı engellediği, idarenin dokümanda düzeltme yapmaması nedeniyle ihalenin iptalini talep etme zorunluluğu oluştuğu, idareye yansımış itirazların yapılacak incelemelerde değerlendirilmesi gerektiği, ehliyete ve süreye ilişkin geniş değerlendirme yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 02.01.2024-31.12.2024 DÖNEMİNE AİT (3 MUTFAK) MALZEME DAHİL 4 KAP YEMEK HİZMETİ ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Öğle Yemeği 800.000 Adet

Akşam Yemeği 300.000 Adet

Kumanya 3.000 Adet

Kreş Yemeği 18.500 Adet

Kreş Kahvaltı 18.500 Adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “… 1-Yasal nedenlerden dolayı sözleşmenin geç imzalanması halinde, sözleşmenin imzalanmasını müteakip bir takvim günü içinde işe başlanır ve 29.12.2023 tarihinde mesai saati bitiminde sona erer. Gecikme ile ilgili yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 02.01.2024; işi bitirme tarihi 31.12.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Yasal nedenlerden dolayı sözleşmenin geç imzalanması halinde, sözleşmenin imzalanmasını müteakip bir takvim günü içinde işe başlanır ve 31.12.2024 tarihinde mesai saati bitiminde sona erer. Gecikme ile ilgili yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim Fiyat Teklif Cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Öğle Yemeği

adet

800.000

2

Akşam Yemeği

adet

300.000

3

Kumanya

adet

3.000

4

Kreş Yemek

adet

18.500

5

Kreş Kahvaltı

adet

18.500

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, İdari Şartname’de işin bitiş tarihinin 29.12.2023 olarak düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nda ise işin bitiş tarihinin 31.12.2024 olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idarelerin ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ve ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı anlaşılmaktadır.

İşin süresinin İdari Şartname ile Sözleşme Tasarısı’nda farklı düzenlenmiş olduğu görülmekle birlikte, İdari Şartname maddesinde belirtilen iş bitim tarihi (29.12.2023) diğer doküman düzenlemelerinde belirtilen işin başlangıç tarihinden (02.01.2024) öncesine ilişkin olduğundan sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin süresi hususunda tereddüt oluşturacak nitelikte değerlendirilmemesi gerektiği, istekliler tarafından teklif tutarlarının birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yemek adetleri üzerinden hesaplanacağı, hizmet süresi üzerinden teklif verilmesinin söz konusu olmadığı, belirtilen farklılığın tüm istekliler için geçerli olduğu ve bu farklılığın tekliflerin hazırlanmasında herhangi bir belirsizliğe yol açmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin iş başında bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar.

Yüklenici veya vekili, işlerle ilgili denetimler ve çalışmalar sırasında istendiği zaman kontrol teşkilatı ile birlikte bulunacaklardır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmete İlişkin Yükümlülükler” başlıklı 7’inci maddesinde “… 7.7. Yüklenici adına yemekhanelerde idare ile muhatap olacak kişi mutfaklarda görev yapacak olan her bir Gıda Mühendisi, iş ve işleyişin yürütülebilmesi için imza yetkisini beyan etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinden; yüklenicinin, idarenin onayıyla, vekil bırakmak suretiyle iş başından ayrılabileceği, yüklenici veya vekilinin iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde kontrol teşkilatından izin alması gerektiği ve idare tarafından talep edilmesi halinde kontrol teşkilatı ile birlikte bulunmalarının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’deki söz konusu düzenlemenin ise yüklenici adına idare ile muhatap olacak olan kişinin ve mutfaklarda görev yapacak gıda mühendislerinin imza yetkisini beyan etmelerine yönelik olduğu görülmektedir.

Söz konusu düzenlemenin, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici adına iş ve işlem yapacak kişilerin, bu iş ve işlemleri yapmaya yetkili olduklarının beyan edilerek süreçlerin hızlandırılması, bu yolla ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

İdareler tarafından hazırlanan dokümanların, kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla, idarelerin ihtiyaçlarını en uygun biçimde karşılayacak şekilde hazırlanması gerektiği ve idarelerin kendi ihtiyaçları doğrultusunda düzenlemeler yapmasının idarenin takdir yetkisi kapsamında bulunduğu, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte de olmadığı anlaşıldığından söz konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3-19’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü,

Aynı maddenin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı maddesinin birinci fıkrasında “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneğinin ve idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası ile Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) veri tabanı üzerinde kayıtlı bilgiler kapsamında yapılan incelemede; itirazen şikâyet başvurusunda yer alan söz konusu iddialara idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmediği, EKAP’ta kayıtlı bilgilere göre istekli olabilecekler ile istekliler tarafından ihale dokümanına yönelik 10 adet şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından söz konusu başvuruların tamamına “… yapılan inceleme sonucunda şikayete konu olan işlemlere ilişkin mevzuata aykırılık tespit edilemediğinden başvurunuzun reddine karar verilmiştir.” şeklinde cevap verildiği, bahse konu başvuruların tamamının ihale dokümanına yönelik olduğu ve reddedildiği, ihale dokümanında herhangi bir değişiklik yapılmadığından başvuru sahibini etkileyebilecek yeni ve farklı bir karar bulunmadığı, başvuru sahibinin kendi şikayet başvurusunda yer alan iddialar ile diğer başvuru sahiplerine ait iddiaları tek dilekçede birleştirerek itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağı ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyet başvuru dilekçesinde diğer istekli olabilecekler ile isteklilerin imzaları/beyanları bulunmamakla birlikte söz konusu iddiaların diğer başvuru sahiplerinin iddialarının tek dilekçede birleştirilmesi suretiyle oluşturulduğu, bu durumun birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulması anlamına geldiği anlaşıldığından bahse konu iddiaların yukarıda aktarılan Kanun hükmü ile ilgili ikincil mevzuat düzenlemelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dâhilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanı düzenlenmelerine yönelik olan ve idareye şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaları için bahse konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği 03.11.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde başvuruda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 16.11.2023 tarihinde ilk defa itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddialarının süre ve şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, tüm iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.