İnsan Kaynağı Hizmet Alımlarının Dış Kaynak Olduğu Gerekçesiyle Kamu İhale Kanunu’nun İstisnası Kapsamında Gerçekleştirilmesi (Sayıştay)

BULGU: İnsan Kaynağı Hizmet Alımlarının Dış Kaynak Olduğu Gerekçesiyle Kamu İhale Kanunu’nun İstisnası Kapsamında Gerçekleştirilmesi

2022 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Diğer Kamu İdareleri

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na (KİK) göre ihale edilmesi gereken insan kaynağı teminine ilişkin hizmet alımlarının, “Dış Kaynak Temini” olduğu değerlendirilerek 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (c) bendinde yer alan istisna kapsamında ihale edilmeksizin temin edildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerekmektedir. Bu durumun istisnası ise anılan Kanun’un 3’üncü maddesinin (c) bendinde sayılmıştır. Bu hükme göre; TCMB’nin teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları ile dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları 4734 sayılı Kanun’a tabi değildir.
“Dış kaynak temini” terimi literatürde en çok kabul edilen haliyle “işletmelerde daha önce kendi kaynakları ile yönetilen bir işin; süreli olarak kontrata bağlanmasıyla, gerektiğinde çalışanların da transfer edilmesi suretiyle bir tedarikçi üzerine kaydırılması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Uygulamada ise “dış kaynak temini” teriminin hukuki içeriğinin ve uygulama kapsamının belirlenmesinde Banka Meclisinin 9 Mart 2017 tarih ve 10420/20019 sayılı Kararı’nda yer alan; Bankanın temel merkez bankacılığı faaliyetlerine odaklanmasına yönelik olarak bankaca yürütülen bir iş sürecinin, süreçte yer alan insan kaynağı da dahil olmak üzere kısmi veya bütün olarak banka dışına çıkarılmasının dış kaynak yöntemi ile yapılabilmesi ilkesi ile hareket edilmektedir. Böylece “dış kaynak temini” teriminin herhangi bir sınırlama olmaksızın, banka bünyesinde yapılamayan, üretilemeyen her tür iş sürecinde (her türlü mal ve hizmet alımı ile yapım işi) kullanılabileceğinin benimsendiği görülmektedir.
Bir kanuna göre çıkartılan bir normun bağlı olduğu kanunun sınırları kapsamında düzenleme yapması gerekir. Herhangi bir alt mevzuat üst hukuk normlarına aykırı olamaz ve üst mevzuatın kapsamını genişletemez. Söz konusu Banka Meclis Kararı ile bankanın dış kaynak temini istisnası anlayışı ve uygulaması, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca bu Kanun hükümlerine göre temin edilmesi gereken her tür mal ve hizmet alımlarını istisna kapsamında addetmekte, bağlı olduğu üst normun kapsamını genişletmekte, bunun sonucunda 4734 sayılı Kanun’un temel ihale usullerinin uygulanamaması sonucunu doğurmaktadır.
Yapılan incelemelerde, gıda, temizlik, bahçe ve tesis hizmetleri, şoförlük, yapım işleri için mühendis temini, insan eliyle atık taşıma hizmeti alımı gibi personel çalışmasına dayalı hizmet alımlarının, Merkez Bankasının asıl işi olmadığı gerekçesiyle istisna kapsamında değerlendirilerek 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümlerine göre ihalesiz olarak gerçekleştirildiği görülmüştür.
Tüm kamu kurum ve kuruluşlarında olduğu gibi, yemekhane, mutfak, bahçe ve temizlik hizmetleri İdarenin asıl faaliyet alanı olmayıp gerektiğinde dışardan temin edilebilecek işlerdir. Söz konusu işlerin, bankanın asıl işi olmaması, “Dış kaynak temini”nin, kanun koyucu tarafından “ihale mevzuatında Merkez Bankasına özgülenmiş” bir yöntem olması ve bu terimin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını” da içeren, ondan daha kapsamlı bir terim olması gerekçeleriyle “dış kaynak temini” istisnası kapsamında temin edilmesi mevzuata uygun değildir. Çünkü bankanın dış kaynak temini istisnası anlayışı ve uygulaması; 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin (d) bendi uyarınca KİK hükümlerine göre temin etmesi gereken mal ve hizmet alımlarının istisna kapsamında addedilerek temin edilmesine, böylece, bankanın tabi olduğu diğer KİK hükümlerinin işlevsiz kalmasına yol açmaktadır.
Her ne kadar Kurum, dış kaynak teminini, kanun koyucu tarafından “ihale mevzuatında Merkez Bankasına özgülenmiş” personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını da içeren bir yöntem olarak kabul etmekte ise de; “Personel Alımı” gibi tüm kamu kurumlarının gerçekleştirdiği standart bir ihalenin dahi “dış kaynak” kavramının içine alınması, bu kavramın kanun koyucunun iradesinden geniş yorumlandığının göstermektedir. Bankanın anılan yorumu doğrultusunda, her türlü mal, yapım ve hizmet alımlarını doğal olarak dışardan temin ettiği düşünüldüğünde, tüm ihalelerini 4734 sayılı Kanun kapsamından çıkartabilmesi mümkün hale gelmektedir. Nitekim 2022 yılında gerçekleştirilen idari nitelikteki ihalelerin tamamına yakınının istisna kapsamında yapılması bu tercihin açık bir sonucudur.
Bu itibarla, 2017, 2018, 2019, 2020 ve 2021 yılı Sayıştay Denetim Raporlarında da yer verildiği üzere, yukarıda bahsedilen mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (c) bendinde belirtilen istisna kapsamında sayılması hukuken mümkün olmadığından, söz konusu alımlarda uygulanacak ihale yönteminin belirlenmesi hususunun İdare açısından keyfi bir uygulama olduğu izlenimini vermemek adına, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını temin amacıyla 4734 sayılı Kanun’un temel ihale usullerinin kullanılması gerekmektedir.