Özel Durumlarda Kullanılması Gereken İstisna Maddesinin İhalelerde Genel Bir Uygulama Haline Gelmiş Olması (Sayıştay)

BULGU: Özel Durumlarda Kullanılması Gereken İstisna Maddesinin İhalelerde Genel Bir Uygulama Haline Gelmiş Olması

2022 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Diğer Kamu İdareleri

TCMB’nin farklı birimleri tarafından 2022 yılında gerçekleştirilen ihalelerin büyük çoğunluğunun 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesine istinaden “istisna” kapsamında gerçekleştirildiği, ancak bazı mal ve hizmet alımı işlerinin istisna kapsamına girmediği, diğer bir deyişle 4734 sayılı Kanun’da yer verilen istisna uygulamasının ihale konusu işlerin içeriğine bakılmaksızın genel bir uygulamaya dönüştürüldüğü görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, Kanun’un amacının kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemesi olduğu; “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, içinde TCMB’nin de bulunduğu idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği; “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin “c” bendinde, TCMB’nin teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımlarının, TCMB’nin dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımlarının bu Kanun’dan istisna olduğu; “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde ise, bu Kanun’a tabi idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin ise Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; idarelerin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak konusunda sorumlu oldukları, rekabet ortamının sağlanması için serbest piyasaya açık usullerin temel usuller olduğu, bunun dışındaki istisna sayılan usullerin ancak bazı özel durumlarda kullanılabileceği, söz konusu hallerin de yine 4734 sayılı Kanun’da açıkça sayıldığı görülmektedir. Bu kapsamda TCMB’nin de sadece bankanın teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımlarını istisna kapsamında temin edebileceği, bunlar dışında her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürüteceği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemelerde ise;
– TCMB’nin idari faaliyetleri kapsamında idare merkezi bünyesinde gerçekleştirilen ve Sayıştayın denetim alanında olan toplam 132 adet mal ve hizmet alımı ile yapım işi ihalesinin 65 adedinin istisna kapsamında gerçekleştirildiği,
– Bu ihaleler arasında yer alan, ancak istisna kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayan ve TCMB’nin olağan idari faaliyetlerine ilişkin; farklı statülerde ve işlerde çalıştırılan personel hizmet alımları, yazılım lisansı yenilemeleri, araç kiralaması, kıyafet alımı, toplantı organizasyon hizmeti v.b gibi mal veya hizmet alımlarının istisna kapsamında ihale edildiği,
tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri, yapılan açıklamalar ve denetim sonucunda tespit olunan hususlar çerçevesinde; TCMB’nin idari nitelikteki ihalelerinde olağan dışı özel bir ihale yöntemi olan “istisna” uygulamasının, 2022 yılında gerçekleştirilen ihalelerin yarıdan fazlasında esas alınması nedeniyle “olağan” bir ihale uygulaması haline geldiği, olağan ihale yöntemleri olan açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usullerinin ise “istisna” olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu idaresi, sayılan her bir alım ve yapım işinin kendi somut koşullarında özenle değerlendirildiğini, yalnızca mevzuatta öngörülen şartları karşılayanların istisna kapsamında gerçekleştirildiğini, yukarıda sayılan işlerin teknoloji, dış kaynak ve güvenlikle ilgili görüldükleri için “istisna” kapsamında değerlendirildiğini, ayrıca Kamu İhale Kurulu kararlarına göre de, Kanun kapsamındaki bir ihalenin idare kararı ile istisna tutulamayacağını, istisna olarak tanımlanmış bir ihalenin de idare kararı ile Kanun kapsamında gerçekleştirilemeyeceğini belirtmiştir.
Ancak yukarıda yer verilen tespitlerden görüleceği üzere yazılım lisansı yenilemeleri, araç kiralaması, kıyafet alımı gibi ihaleler, diğer kamu idarelerinde de olduğu gibi rutin faaliyetlerin yürütülmesi için gerçekleştirilen idari işler olup, Bankanın para politikasını belirleme faaliyeti kapsamındaki teknoloji, dış kaynak ve güvenlikle ilgili istisna tutulan işlerden değildir. Bu durum bahse konu KİK kararları ile örtüşmemektedir. Dolayısıyla söz konusu ihaleler, 4734 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte iken, İdare tarafından Kanun maddesi daha geniş yorumlanarak istisna kapsamında değerlendirilmiştir.
Bu itibarla, 2020 ve 2021 yılı Sayıştay Denetim Raporlarında da yer verildiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi olan TCMB tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, söz konusu Kanun’da emredildiği gibi, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak için temel usullerin benimsenmesi, yine anılan Kanun’un hukuken izin verdiği durumlar özelinde istisna hükmüne başvurulması gerekmektedir.
Tel: 0 312 295 30 00; Faks: 0 312 295 48 00
e-posta: sayistay@sayistay.gov.tr
https://www.sayistay.gov.tr
EKLER
EK-1: BULGULARA İLİŞKİN İZLEME TABLOSU