İnsan Kaynağı Hizmet Alımlarının Dış Kaynak Olduğu Gerekçesiyle Kamu İhale Kanunu’nun İstisnası Kapsamında Gerçekleştirilmesi (Sayıştay)

BULGU: İnsan Kaynağı Hizmet Alımlarının Dış Kaynak Olduğu Gerekçesiyle Kamu İhale Kanunu’nun İstisnası Kapsamında Gerçekleştirilmesi

2023 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Diğer Kamu İdareleri

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilmesi gereken insan kaynağı teminine ilişkin hizmet alımlarının, “Dış Kaynak Temini” olduğu değerlendirilerek 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (c) bendinde yer alan istisna kapsamında temin edildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerekmektedir. Bu durumun istisnası ise anılan Kanun’un 3’üncü maddesinin (c) bendinde sayılmıştır. Bu hükme göre; TCMB’nin teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları ile dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları 4734 sayılı Kanun’a tabi değildir.
“Dış kaynak temini” terimi literatürde en çok kabul edilen haliyle “işletmelerde daha önce kendi kaynakları ile yönetilen bir işin; süreli olarak kontrata bağlanmasıyla, gerektiğinde çalışanların da transfer edilmesi suretiyle bir tedarikçi üzerine kaydırılması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Uygulamada ise “dış kaynak temini” teriminin hukuki içeriğinin ve uygulama kapsamının belirlenmesinde Banka Meclisinin 9 Mart 2017 tarih ve 10420/20019 sayılı Kararı’nda yer alan; Bankanın temel merkez bankacılığı faaliyetlerine odaklanmasına yönelik olarak bankaca yürütülen bir iş sürecinin, süreçte yer alan insan kaynağı da dahil olmak üzere kısmi veya bütün olarak banka dışına çıkarılmasının dış kaynak yöntemi ile yapılabilmesi ilkesi ile hareket edilmektedir. Böylece dış kaynak temini herhangi bir sınırlama olmaksızın, bankacılık faaliyeti dışındaki her türlü mal ve hizmet alımında kullanılabilen bir yönteme dönüşmüştür.
Bir kanuna göre çıkartılan bir normun bağlı olduğu kanunun sınırları kapsamında düzenleme yapması gerekir. Herhangi bir alt mevzuat üst hukuk normlarına aykırı olamaz ve üst mevzuatın kapsamını genişletemez. Söz konusu Banka Meclis Kararı ile bankanın dış kaynak temini istisnası anlayışı ve uygulaması, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca bu Kanun hükümlerine göre temin edilmesi gereken her tür mal ve hizmet alımlarını istisna kapsamında addetmekte, bağlı olduğu üst normun kapsamını genişletmekte, bunun sonucunda 4734 sayılı Kanun’un temel ihale usullerinin uygulanamaması sonucunu doğurmaktadır.
Yapılan incelemelerde; gıda, temizlik, bahçe ve tesis hizmetleri, şoförlük, yapım işleri için mühendis temini, insan eliyle atık taşıma hizmeti alımı gibi personel çalışmasına dayalı hizmet alımlarının, Merkez Bankasının asıl işi olmadığı gerekçesiyle istisna kapsamında değerlendirilerek 4734 sayılı Kanun’un istisna hükümlerine göre gerçekleştirildiği görülmüştür. Bulgu konusu husus; 2017 yılından itibaren Sayıştay Denetim Raporlarında yer almışsa da uygulamada 2023 yılında da bir değişikliğe gidilmemiştir.
Tüm kamu kurum ve kuruluşlarında olduğu gibi, yemekhane, mutfak, bahçe ve temizlik hizmetleri İdarenin asıl faaliyet alanı olmayıp gerektiğinde dışardan temin edilebilecek işlerdir. Söz konusu işlerin, bankanın asıl işi olmaması, dış kaynak temininin, kanun koyucu tarafından “ihale mevzuatında Merkez Bankasına özgülenmiş” bir yöntem olması ve bu terimin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını” da içeren, ondan daha kapsamlı bir terim olması gerekçeleriyle “dış kaynak temini” istisnası kapsamında temin edilmesi mevzuata uygun değildir. Çünkü bankanın dış kaynak temini istisnası anlayışı ve uygulaması; 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin (d) bendi uyarınca Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre temin etmesi gereken mal ve hizmet alımlarının istisna kapsamında addedilerek temin edilmesine, böylece, bankanın tabi olduğu diğer Kamu İhale Kanunu hükümlerinin işlevsiz kalmasına yol açmaktadır.
Bu hususta Banka, dış kaynak temini uygulamasının Banka’nın temel faaliyetleri dışındaki işlere özgülenmiş olduğu; hem iş hukuku ilke ve kurallarına hem de terimin işletme disiplinindeki tanımına uygun olduğu, Banka uygulamasının, dış kaynak teminine ilişkin literatürle uyumlu ve mevzuata uygun biçimde yürütülmekte olduğunu ve bu doğrultuda, üst mevzuata aykırılıktan veya üst mevzuatın kapsamının genişletilmesinden de söz edilemeyeceğini belirterek, dış kaynak temininin doğrudan ve Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına özgülenmiş olarak kanundan kaynaklandığını ve bulgunun aksine personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı müessesinin varlığından hareketle dış kaynak teminine ilişkin hükmün uygulanmaması halinde kanun koyucunun iradesi gerçekleşmeyeceğini belirtmektedir.
Dış kaynak temini İdarece Merkez Bankasına özgülenmiş personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını da içeren ve daha geniş kapsamlı bir yöntem olarak kabul etmekte ise de; gıda, temizlik, bahçe ve tesis hizmetleri, şoförlük gibi tüm kamu kurumlarının gerçekleştirdiği standart ihaleler dahi dış kaynak kavramının içine alınmaktadır. Bu durumda her türlü mal, yapım ve hizmet alımlarının doğal olarak dışardan temin edildiği düşünüldüğünde, Bankanın dış kaynak ile temin ettiği ana faliyeti dışındaki tüm ihaleli işlerini 4734 sayılı Kanun kapsamından çıkartabilmesi mümkün hale gelmektedir. Kanun koyucunun amacı bu olsaydı Kanun’da istisna edilen konular tek tek sayılmaz ve tüm mal ve hizmet alımlarının dış kaynak temini ile yapılabileceği açıkça belirtilirdi. Kanun yapma tekniği açısından “İstisna hükümleri” belli ve özel durumlar için kullanılan hükümler olduğundan, söz konusu terimin Bankanın yorumladığı gibi genişletilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, yukarıda bahsedilen mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (c) bendinde belirtilen istisna kapsamında sayılması hukuken mümkün olmadığından, 4734 sayılı Kanun’un temel ihale usullerinin kullanılması gerekmektedir.