Kanuni Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü ile İhale Yapılması (Sayıştay)

BULGU: Kanuni Şartlar Oluşmadığı Halde Pazarlık Usulü ile İhale Yapılması

2021 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Üniversite ve Üniversite Döner Sermayesi

Üniversite tarafından yapılan çeşitli hizmet ve yapım işi ihalelerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca şartları bulunmadığı halde pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. …” hükmü,
Aynı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
… ” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Kanunu’nda temel ihale usulleri olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü sayılmış olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulü olarak öngörülmüştür. Bu istisnai usulün uygulanabilmesi için ise Kanun’da bir takım şartlar belirlenmiştir. 21’inci maddenin (b) bendi de bu istisnai şartlardan bir tanesidir.
Anılan Kanun’un 21/b maddesinde kanun koyucu iki ayrı durumu düzenlemiştir. Birinci durum; “doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen haller” ikinci durum ise “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halidir.
Birinci durumda pazarlık usulünün hangi şartlarda uygulanacağı tek tek sayılmıştır. Her ne kadar ‘idarece belirlenen haller’ denilmek suretiyle idareye geniş bir takdir yetkisi verilmiş olsa da maddede belirtilen hallerin mevcudiyeti halinde bu durumların can ve mal güvenliğini ne şekilde tehlikeye düşüreceği veya yapım tekniğinin ne tür özellikler arz ettiği açıkça belirtilmeli, öne sürülen gerekçeler de kabul edilebilir nitelikte olmalıdır.
İkinci durumla ilgili olarak ise Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu kararlarda; öngörülemeyen olay kavramının açıklığa kavuşturulması gerektiği üzerinde durulmuş ve bir durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi açısından idarece öngörülemeyen olay içerisine girebilmesi için idarelerin kusurundan kaynaklanan bir durumun olmaması ve ortaya çıkan olayın; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerektiği belirtilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda gerekli şartlar tam olarak oluşmadığı halde pazarlık usulü (21/b) ile ihale edilen işlere aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.
Tablo 11: Yasal Gerekçesine Uygun Olmayan 21/b İhaleleri

Kamu idaresi tarafından Terzioğlu Kampüsü Anayol Hattı Fore Kazık ve İstinat Duvarı Yapılması İşi’nde ana yolun çökmesinin önüne geçmek ve çökme esnasında oluşabilecek can ve mal kayıplarını önlemek, oluşabilecek heyelan ve toprak kaymalarının biran önce durdurabilmesini sağlamak amacıyla sürenin de hayati öneme sahip olması da göz önüne alınarak pazarlıkla ihale yapıldığı ifade edilmiştir. Fakat söz konusu iş için öncelikle 22.04.2021 tarihinde de bir ihale yapıldığı, bu ihalenin iptal edilerek 30.07.2021 tarihinde tekrar pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması idarenin iddialarını geçersiz kılmaktadır. Söz konusu iş idarenin iddia ettiği gibi can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen bir durum olsaydı ilk yapılan ihale iptal edilip üç aydan daha fazla bir süre sonra tekrar ihaleye çıkılmaması gerekirdi.
Anafartalar Yerleşkesi Bale, Tiyatro, Gösteri, Çok Amaçlı Salon Binası ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi’nde ise beş yıla yakın bir süreçtir yatırım programında yer alan projeye çeşitli sebeplerden dolayı başlanılamadığından zorunlu olarak Konservatuar bölümünün yerleşkelerdeki farklı binalarda eğitim ve öğretim faaliyetlerini yürütmeye çalıştığı için işin ivedilikle bitirilmesi gerektiği ve pandemi sürecinin idare için öngörülemez gelişmeler arasında yer aldığı belirtilmiş olsa da belirtilen gerekçelerin hiç biri 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesine göre işin yapılabilmesi için gereken şartlar arasında olmayıp açık teklif usulü ile ihaleden kaçınılmasına olanak sağlamamaktadır.
2021 Yılı (Ekim, Kasım, Aralık Ayları) ve 2022 Yılı (Ocak, Şubat -Mart Ayları) Öğrenci ve Personeli İçin Malzeme Dahil Taşımalı Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımları ile ilgili olarak yapılan açık ihalelerde geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesinin idare tarafından önceden öngörülemeyen olay olarak değerlendirildiği ve eğitim ve öğretim döneminde öğrenciler için beslenme hizmetinin verilebilmesi amacıyla söz konusu işlerin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle pazarlıkla ihale yapıldığı ifade edilse de idarelerin 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptıkları ihalelerde yaklaşık maliyetin üzerinde teklif gelmesi nedeniyle ihaleyi iptal etmek gibi bir zorunlulukları yoktur. Ülkemizde son yıllarda yaşanan ekonomik gelişmeler ve yaklaşık maliyetin hesaplanması ve ihale tarihi arasındaki süre nedeniyle ihalelerde idareler tarafından hesaplanan yaklaşık maliyetlerin üzerinde teklifler gelmesi durumunun idareler tarafından öngörülemeyen olay olarak değerlendirilmesinin zorlama bir yorum olmaktan öteye geçemediği değerlendirilmektedir.
Yukarıdaki tabloda yer verilen gerekçelerin Kanun’da sayılan 21/b gerekçeleri arasında olmadığı açıktır. Her ne kadar ihale ilan sürelerinin uzunluğu, pazarlık ihalelerinde sürecin kolaylığı ve benzeri gerekçelerle Kanunun 21/b maddesi kullanılsa bile, ihaleye girecek yüklenicilerin ilansız şekilde doğrudan seçilmesi ve ihaleye tek istekli bile katılsa sonuçlandırılmasının mümkün olması pazarlıkla ihale yapılmasının esas nedeni olduğu değerlendirilmektedir.
Üniversitenin belirtilen şartlar oluşmadan pazarlık usulüne başvurması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sayılan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.
Sonuç olarak Kamu İhale Kanunu’na göre yapılacak ihalelerde, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünün temel usul olarak kullanılması; diğer ihale usullerinin ise, Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanılması gerekmektedir.