Farklı Yüklenicilerce Yerine Getirilmesi Mutat Olan Mal, Hizmet ve Yapım İşlerinin İdarece Bir Arada İhale Edilmesi (Sayıştay)

İdarenin bazı ihalelerinde, aralarında doğal bir bağlantı olmayan mal, hizmet ve yapım işleri aynı ihale bünyesine dahil edilerek gerçekleştirilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesinde: Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olduğu ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorunda olduğu; 

Aynı Kanun’un 32’nci maddesinde ise: Harcama yetkililerinin harcama talimatlarının; bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu olduğu ifade edilmektedir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; 

“Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,(1)  

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,” ifade ettiği belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ise;

 “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” ifadelerine yer verilmiştir. 

Diğer yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 54.2. maddesinde; “ğ) Birden çok mal kaleminin birlikte alındığı bir ihalede; bir veya birden çok mal kaleminin satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesi alınması zorunlu, diğer mal kalemleri için ise bu belgelerin alınması zorunlu değil ise alımların birlikte yapılabilmesi için alımlar arasında bağlantı olması ve ihalenin kısmi teklife açılması zorunludur. İdare alımın niteliğini esas alarak iş ortaklığı ve/veya konsorsiyumların bu belge veya belgeleri sunmasına yönelik olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede gerekli düzenlemeyi yapmak zorundadır.” denilerek mal alımı ihalelerinde dahi, işin niteliğine göre, yüklenicilerinin farklı olduğu işlerde, kısmi teklife açık olması ve birlikte ihale edilecek alımlarda ihale konusu ihtiyaçlar arasında doğal bir bağlantı olması gerektiği belirtilmiştir.

Mevzuat hükümlerine göre, aralarında doğal bir bağlantı olmadığı sürece, niteliği farklı türdeki her işin ayrı ayrı ihale edilmesi gerekmektedir. 

İdarenin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde, aralarında doğal bir bağlantı olmayan mal, hizmet ve yapım işlerinin aynı ihale bünyesinde ihale edildiği, farklı yüklenicilerce yerine getirilmesi gereken işlerin birleştirildiği ve kısmi teklife kapalı tutulduğu, edimin yerine getirilmesindeki şartlar ile işlerin türü ve nitelikleri arasında doğal bağlantı kurulmadan, sadece mekânsal veya tanımsal birlikteliğin yeterli bulunarak ihalelerin birleştirildiği;

Ayrıca, götürü bedel teklif alınarak ihale edilmesi zorunlu olan işlerde, proje yapımında herhangi bir imkânsızlık olmadığı ve Kanun’da izin verilmediği halde, işin bir kısmı için birim fiyat teklif alındığı; götürü bedel teklif alınarak ihale edilen bina yapım işlerinde, binanın ve projenin parçası olan peyzaj işlerinin yapımı için birim fiyat teklif alındığı; park ve bahçelerin bakımı gibi hizmet alımı işlerinin ihalesinde, aynı taahhüt bünyesine, yapım işlerinin de eklendiği, bazen ayrı ihale konusu olan ve park ve bahçe bakımı ile doğrudan bağlantısı olmayan araç temin hizmetinin de aynı iş bünyesinde yer aldığı, yine ayrı bir ihale konusu olması gereken bilgisayar ve yazılım alımı gibi işlerin de hizmet ve/veya mal alımı ihalesi kapsamına alındığı anlaşılmıştır.

Öte yandan ihalesi gerçekleştirilmiş işlerde de, aynı taahhüt bünyesinde olması mümkün olmayan ve aralarında doğal bir bağlantı olmayan işlerin, taahhüt bünyesine dahil edilerek iş artışına gidildiği tespit edilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinde; sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler için;

“a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,” şartları getirilmiş bulunduğundan, proje kapsamında yer almayan, aralarında doğal bir bağlantı da bulunmayan yapım işleri ile diğer işlerin, ihale ile temin edilmesi gerekirken iş artışı kapsamına alınması mevzuata uyarlı değildir.

İşlerin bu şekilde, aralarında niteliksel, gerçekleşme, aynı türden yüklenici gerekliliği gibi bağlantılar gözetilmeksizin birleştirilerek ihale edilmesi; belediye bütçesinden yapılacak ödemelere tespit edilemez bir artış getirebileceği gibi ihaleye teklif veren/verecek olan istekliler açısından saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenirliği olumsuz etkileyici sonuçlara meydan verebilecektir. 

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; bir arada ihale edilen işlerin aralarında doğal bir bağlantı olduğu ve ayrıştırılmasının işin tamamlanmasını engelleyeceği, ayrı ayrı ihale edilmesinin işin kısımlara ayrılması sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. Ancak; ihale konusu işlerin arasındaki doğal bağlantının niteliksel, gerçekleşme, aynı türden yüklenici gerekliliği gibi unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte, bir işin tamamlanmasında her türden işin kendi içinde değerlendirilmesi icap etmektedir. Kanun’da ihale konusu işlerin kısımlara ayrılmaması temel ilkesinin yanında mal-hizmet-yapım işlerinin bir arada ihale edilmemesi ilkesi de bulunmakta olup, belirleyici olan husus, ihale konusu işlerin aralarındaki mutat doğal bağlantıdır. Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dâhil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir” açıklamasından da anlaşılacağı gibi, işlerin arasındaki doğal bağlantının kurulmasında niteliksel, gerçekleşme, aynı türden yüklenici gerekliliği gibi bağlantılar dikkate alınmalıdır.

Netice olarak; aralarında doğal bağlantı olmayan mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edilmemesi, proje bütünlüğü içerisinde yer almayan işlerin iş artışı kapsamına alınmaması ve farklı farklı yüklenicilerce karşılanması mutat olan işlerin kısmi teklife kapalı tutulmaması veya birlikte ihale edilmemesi gerekmektedir.